Venendo, più specificamente, al profilo del diritto comunitario, in aggiunta a quanto sin q ui evidenziato, non può revocarsi in dubbio che, nella valutazione del profilo riguardante la nozione di ordine pubblico internazionale, rientra indubbiamente l’interesse dei figli minori ad avere il riconoscimento giuridico di filiazione con la loro madre sia che essi si trovino in Inghilterra, sia che essi vivano in Italia.

Infatti, nella presente fattispecie, vi è un profilo che riguarda il diritto alla libera circolazione delle persone tra i cittadini degli Stati membri dell’Unione Europea.

Ciò, sia per la I. che, per vedere riconosciuta la sua maternità, sarebbe “obbligata” a trasferirsi nel Regno Unito piuttosto che vivere in Italia, sia con riguardo agli ostacoli, frapposti alla libera circolazione dei figli minori, che si troverebbero nella condizione di vivere in uno Stato in cui non viene riconosciuto loro il legame di filiazione con la madre non biologica, legame riconosciuto da altro stato dell’unione, del quale hanno la cittadinanza.

Possono, qui richiamarsi, alcune pronunce della Corte di Giustizia della Comunità Europea, che – pur non riguardando il tema specifico qui in esame – indicano la tendenza della giurisprudenza comunitaria a valorizzare la tutela del diritto della libera circolazione delle persone in ambito comunitario, tendenza espressa dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, sia nel caso “Garcia – Avello”, che nel caso “Grunkin”, qui di seguito riportati, in massima.

“Costituisce discriminazione in base alla nazionalità e, come tale, violazione del diritto comunitario, sulla base del combinato disposto degli artt. 12 e 17 del Trattato CE, il sistematico rifiuto, da parte dell’autorità amministrativa di uno Stato membro, della domanda di cambiamento del cognome per figli minorenni residenti in tale Stato e in possesso della doppia cittadinanza, dello stesso Stato e di un altro Stato membro, allorché la domanda è volta a far sì che i detti figli possano portare il cognome di cui sarebbero titolari in forza del diritto e della tradizione del secondo Stato membro. Uno Stato membro non può limitare gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro Paese comunitario prevedendo, in base alle norme di diritto internazionale privato del proprio ordinamento, la prevalenza della propria cittadinanza. Il diritto comunitario può incidere sulle scelte effettuate nelle disposizioni di conflitto laddove queste ultime provochino conseguenze sull’applicazione del trattato e siano incompatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento europeo. Anche se le leggi in materia di attribuzione di cognome riguardano gli ordinamenti di uno Stato, è una violazione del principio di non discriminazione e della libera circolazione, conseguenza della cittadinanza europea, stabilire l’esclusione dell’applicazione di una cittadinanza e la prevalenza di quella del proprio Stato se a un cittadino europeo è preclusa la possibilità di registrare all’anagrafe il figlio secondo le disposizioni del proprio Stato in materia di trasmissione del cognome” (Corte giustizia comunità Europea, 2/10/2003, n. 148, Carlos Garcia Avello C. Stato Belga, in Famiglia e Diritto, 2004, 5, 437).

“L’art. 18 trattato 25 marzo 1957 (Trattato CE) osta a che le autorità di uno Stato membro, in applicazione del diritto nazionale, rifiutino di riconoscere il cognome di un figlio così come esso è stato determinato e registrato in un altro Stato membro in cui tale figlio – che, al pari dei genitori, possiede solo la cittadinanza del primo Stato membro – è nato e risiede sin dalla nascita” (Corte giustizia comunità Europea, Grande Sezione, 14/10/2008, n. 353, Stefan Grunkin e altri C. Standesamt Niebüll, Massima redazionale, 2008).

E’ vero che, nell’ipotesi in cui la I. , i due minori ed il G. (tutti e/o alcuni di essi) avessero la doppia cittadinanza, britannica ed italiana, dovrebbe considerarsi il disposto di cui al 2° comma della legge n. 218/1995, (secondo cui: “se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale”), ma è altrettanto vero che, per quel che si è fin qui detto, detto principio, nella specie, deve recedere sia di fronte al principi di diritto comunitario testè enunciati in tema di libera circolazione delle persone fisiche e della cittadinanza, sia – e soprattutto – di fronte al fatto che i minori (che sono al centro di ogni valutazione in questa sede) possiedono comunque la cittadinanza britannica.

Invero, proprio nel caso Garcia – Avello, testè citato, la Corte europea ha stabilito la prevalenza del diritto comunitario rispetto alle norme di diritto internazionale privato degli stati membri, statuendo che: “Uno Stato membro non può limitare gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro Paese comunitario prevedendo, in base alle norme di diritto internazionale privato del proprio ordinamento, la prevalenza della propria cittadinanza. Il diritto comunitario può incidere sulle scelte effettuate nelle disposizioni di conflitto laddove queste ultime provochino conseguenze sull’applicazione del trattato e siano incompatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento europeo. Anche se le leggi in materia di attribuzione di cognome riguardano gli ordinamenti di uno Stato, è una violazione del principio di non discriminazione e della libera circolazione, conseguenza della cittadinanza europea, stabilire l’esclusione dell’applicazione di una cittadinanza e la prevalenza di quella del proprio Stato se a un cittadino europeo è preclusa la possibilità di registrare all’anagrafe il figlio secondo le disposizioni del proprio Stato in materia di trasmissione del cognome”.

In conclusione, sul punto, l’eventuale doppia cittadinanza (che, in base all’art. 19, 2° comma, della legge n. 218/1995, farebbe scattare la prevalenza della cittadinanza italiana), cederebbe senz’altro il passo alla giurisprudenza comunitaria in tema di libera circolazione delle persone in ambito comunitario e ad analoga conclusione si perverrebbe ove la I. avesse solo la cittadinanza italiana.

Sul versante dottrinario, da alcuni studiosi di diritto comunitario, si è rilevato che: – benché gameti, embrioni e utero sono considerati res extra commercium e dunque, non essendo prodotti valutabili in termini pecuniari, non siano qualificabili come merci, sì che non sono pertanto applicabili le norme comunitarie relative alla libera circolazione delle merci e, per analogia con i servizi, i divieti di restrizioni a tale libertà; – benchè il «Rapporto sulla procreazione artificiale umana, del Consiglio d’Europa del 1989 vieti il commercio di gameti (principio 9) e di maternità (principio 13), in quanto contrario alla dignità umana; – benchè la convenzione sui diritti umani e la biomedicina sancisca che «il corpo umano e le sue parti, in quanto tali, non possono essere fonte di guadagno» (art. 21), la surroga di maternità può, in talune ipotesi, presentare un fine nobile.

A tal proposito, si evidenzia che il «Rapporto sulla procreazione artificiale umana» fa riferimento, a titolo esemplificativo, al caso in cui una donna si rivolga ad una amica o parente per realizzare il proprio sogno di maternità o alla donna che risulti nei fatti incapace di accettare l’impianto di un embrione altrimenti destinato alla distruzione. In questi casi la surroga di maternità può essere consentita dallo Stato purché la madre surrogata non ne ricavi alcun vantaggio economico.

Nel caso qui in esame, la prestazione della donna inglese è stata resa gratuitamente, non v’è stato commercio di embrioni e gameti, ed l’odierna attrice e suo marito si sono indotti a ricorrere alla maternità surrogata, perché la I. a seguito dell’isterectomia, conseguente all’accertata neoplasia, non avrebbe mai potuto avere figli, neppure attraverso la fecondazione dei propri ovociti.

Conclusivamente, rileva questa Corte che, alla luce delle considerazioni sin qui fatte, possono enuclearsi i seguenti punti fermi: – a) la nozione di ordine pubblico internazionale, applicabile nella specie, è più ristretta rispetto a quella di ordine pubblico interno, e non coincide con le norme inderogabili dell’ordinamento italiano ma deve essere rinvenuta in esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, o in valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale (Cass. Civ. n. 4040/2006); si tratta, in sostanza, dei valori condivisi dalla comunità internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non può trascurare facendo in modo che ciò avvenga senza pregiudicare il complesso dei principi del sistema interno.- b) la maternità surrogata è ammessa da alcuni Stati dell’Unione Europea, sì che non è contraria all’ordine pubblico internazionale, essendo evidente che essa non collide con le esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, o in valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale; – c) nel caso di specie, l’utilizzo della tecnica della maternità surrogata, in quanto avvenuto in epoca in cui non era vietata in Italia, costituisce un dato storico, che ha creato una situazione consolidatasi da oltre 10 anni ; – d) anche non volendo aderire all’opzione interpretativa di cui alla lett. b) che precede, nella valutazione degli effetti, nel nostro ordinamento, del riconoscimento, o del mancato riconoscimento, dei provvedimenti giurisdizionali stranieri più volte citati, deve aversi prioritario riguardo all’interesse superiore dei minori (art. 3 della legge 27 maggio 1991, n. 176, di ratifica ed esecuzione della convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, secondo il quale in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente), costituente anch’esso parametro di valutazione della contrarietà o meno all’ordine pubblico internazionale; – e) l’interesse superiore dei minori è, nella situazione data, senz’altro quello di vedere riconosciute, nel nostro Stato, le predette sentenze straniere; – f) il mancato riconoscimento lederebbe certamente il diritto di libertà di circolazione, all’interno della Comunità Europea, dei cittadini degli stati – membri, quali la I. ed i minori J. e F. ; – g) la stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione ha enunciato non solo il principio che le decisioni giudiziarie debbono avere, come punto di riferimento, l’interesse superiore dei minori, ma anche il principio secondo cui, in taluni casi, il favor veritatis è recessivo rispetto al favor filiationis.

Si potrebbe però obiettare, da un lato, che il riconoscimento darebbe luogo al deprecabile fenomeno del cd. “turismo procreativo” , e, dall’altro lato, che la I. potrebbe anche in Italia, vedere riconosciuto un vincolo giuridico con i due minori, instaurando una procedura di adozione degli stessi, ai sensi dell’art. 44, lett. b) della legge n. 184 del 1983, secondo cui può disporsi l’adozione dei minori a favore del coniuge (I. ) nel caso in cui il minore sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge (G. ).

Entrambi gli argomenti sono privi di pregio.

Il primo non tiene conto, innanzitutto, del fatto che, all’epoca della nascita dei due minori, nessun divieto era posto dalla legge italiana ed, inoltre, non considera che, nella presente fattispecie, c’è un legame con l’ordinamento giuridico inglese (cittadinanza) per cui il rischio che l’accoglimento della decisione dia l’occasione a questo fenomeno è praticamente inesistente.

Il secondo è, in realtà, suggestivo, ma fuorviante, in quanto qui si è in presenza del rapporto di filiazione, così come riconosciuto dall’ordinamento inglese, e non già al cospetto del vincolo dell’adozione.

Ancora, potrebbe obbiettarsi che il riconoscimento dei provvedimenti stranieri avrebbe l’effetto di incidere, per via giudiziaria, sul dato biologico e naturalistico della filiazione, intesa come discendenza dalla madre che ha partorito, ex art. 269 c.c. Va detto che, in realtà, l’obiezione non è fondata, giacchè la nostra legislazione interna conosce già un analogo effetto, previsto dalla legge 14/4/1982 n. 164, recante norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso, ritenuta costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale, con sentenza 24/5/1985, n. 161. Pertanto i provvedimenti giurisdizionali stranieri, di cui la I. chiede il riconoscimento, non sono contrari all’ordine pubblico internazionale, ed essi possono essere riconosciuti, in quanto – come documentato in atti – sussistono tutti gli altri requisiti di cui all’art. 65 della legge n. 218/1995, per le ragioni analiticamente indicate nell’atto di citazione, che qui si abbiano per integralmente riportate. In ragione della contumacia del G. , e, soprattutto, della delicatezza e – per quel che consta a questa Corte – della novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese processuali. Ai sensi dell’art. 49 del D.P.R. n. 396 del 2000, va ordinata la trascrizione della presente sentenza nei registri dello Stato Civile del Comune di Bari e, trattandosi di una pronuncia costitutiva di uno status, in relazione alla quale non sono applicabili gli artt. 283 e 373 c.p.c. un tema di provvisoria esecutività delle sentenze (arg. ex Cass. civ., Sez. III, 10/11/2004, n. 21367), detta trascrizione e le altre annotazioni, avverranno non appena (e se) la presente sentenza passerà in cosa giudicata.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta, con atto di citazione notificato l’8 ed il 9 febbraio 2008, da I. M. nei confronti di G. A. J. R. nonché del Comune di Bari – in persona del Sindaco pro tempore, così provvede: – 1) Dichiara la contumacia di G. A. R. J. a seguito della nullità della comparsa di risposta dallo stesso depositata in atti, e di tutte le eccezioni, deduzioni e difese scritte successive; – 2) Dichiara la contumacia del Comune di Bari, in persona del Sindaco pro – tempore; – 3) Dichiara il difetto di legittimazione passiva del Comune di Bari; – 4) Accoglie la domanda attorea come proposta nei confronti di G. A J R e, per l’effetto, accerta e dà atto che sussistono i requisiti di cui agli artt. 64, 65, 67 della legge n. 218 del 1995, per il riconoscimento nello Stato Italiano dei cd. “parental order” resi in Regno Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, per il “caso n. FPC/2732/98/ 0043” riferito al piccolo J R J G(nato in data 16 ottobre 1997, nel Regno Unito, in Northallerton, nello Yorkshire), in data 30 giugno 1998, nonché per il “caso n. FPC/2732/01/ 0046”, riferito alla piccola F M J G (nata, nel Regno Unito, in data 19.10.2000 in Northallerton, nello Yorkshire), in data 00.6.2001, nonché dichiara l’efficacia, nel territorio delle Repubblica Italiana, dei predetti provvedimenti giurisdizionali emessi dall’A.G. del Regno Unito, in forza dei quali, quanto alla maternità ed alla filiazione, rispettivamente, i predetti J e F G sono figli, per parte di madre, di I M. ; 5) Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio; – 6) Ordina all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Bari di provvedere alla trascrizione della presente sentenza nei registri dello stato civile, nonché di provvedere a tutte le prescritte annaotazioni nei predetti registri, dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza.

Così deciso nelle camera di consiglio della sezione famiglia civile della Corte d’appello di Bari il giorno 13 febbraio 2009.

Il Consigliere Estensore

Filippo Labellarte

Il Presidente

Dott. Maria Iacovone

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d’appello di Bari, sezione civile per la famiglia, composta dai signori magistrati:

dott. Maria Iacovone Presidente

dott. Filippo Labellarte Consigliere rel.

dott. Michele V. Ancona Consigliere

ha pronunziato, all’esito dell’udienza collegiale di p.c. del 24/10/2008, la seguente

SENTENZA

nella causa in unico grado iscritta nel registro generale dell’anno 2008 con il numero d’ordine 175

TRA

I. M. (elettivamente domiciliata in Bari …)

ATTRICE

E

G. A. R. J.

CONVENUTO – CONTUMACE

NONCHE’

COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro – tempore

CONVENUTO – CONTUMACE

con l’intervento del Sig. Avvocato Generale presso questa Corte Dr. Saverio Nunziante

************ ***

All’esito dell’udienza del 24/10/2008, la causa è stata riservata per la decisione sulle conclusioni rassegnate dai difensori dell’attrice e del convenuto G., riportatisi alle proprie rispettive difese finali, e sul parere formulato dall’Avvocato Generale dott. Saverio Nunziante il 21/2/2008.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato l’8 ed il 9 febbraio 2008, I. M., conveniva dinanzi a questa Corte suo marito G.N A. J. R., nonché il Comune di Bari – in persona del Sindaco pro tempore, rassegnando le seguenti conclusioni: “..I.- Accertare e dare atto che sussistono i requisiti per il riconoscimento nello Stato Italiano dei cd. “parental order” resi in Regno Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, per il “caso n. FPC/2732/98/ 0043” riferito al piccolo J.R.J. G., in data 30 giugno 1998, nonché per il “caso n. FPC/2732/01/ 0046”, riferito alla piccola F. Ma. G, in data 15.6.2001. 2.- Per l’effetto, ed ove occorra, ordinare al Comune di Bari – Uffici – Ripartizione Servìzi Demografici Elettorali e Statistici, in persona del Sindaco pro tempore, di provvedere alle conseguenti trascrizioni, e/o iscrizioni e/o annotazioni e/o rettifiche dei Pubblici Registri dell’Anagrafe in ordine alla indicazione di maternità dei due minori in modo che J. e F. G. risultino figli, per parte di madre, della sig.ra M. I.. 3.- Con ogni consequenziale ulteriore provvedimento anche in ordine alle spese di giudizio. In via istruttoria si chiede: l’assunzione, ex art. 14 della L. n. 218/1995, di informazioni presso il Ministero di Grazia e Giustizia e/o la nomina di esperti o istituzioni specializzate al fine di effettuare eventuali occorrendi accertamenti del sistema giudiziario di diritto inglese ed in particolare in ordine alla non conoscenza nello stesso dell’apposizione della formula di passaggio in giudicato di una sentenza..”.

Il Sig. Avvocato Generale presso questa Corte, in data 21/2/2008, rassegnava parere scritto, nel quale instava per l’accoglimento della domanda.

All’udienza del 13/6/2008, il Comune di Bari – ritualmente e tempestivamente evocato in giudizio, non si costituiva, né compariva, così come non si costituiva, né compariva, il convenuto G. A. J. R., anch’egli ritualmente e tempestivamente citato.

All’udienza di precisazione delle conclusioni del 24/10/2008, si costituiva G. A. J. R., con comparsa in pari data, e instava, mediante deduzioni inserite nel verbale di udienza, per il rigetto della domanda.

Indi, sentite le conclusioni dei difensori della I. e del G., la causa, veniva riservata per la decisione, all’esito della scadenza dei termini di legge – ridotti a metà – per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Rileva questa Corte che la domanda di riconoscimento nello Stato italiano dei due provvedimenti indicati in narrativa, emanati dall’A.G. britannica ex art. 64, 65 e 67 della legge n. 218 del 1995, deve essere accolta.

Preliminarmente, deve essere dichiarata la contumacia del Comune di Bari, per le ragioni indicate in narrativa, nonché anche la contumacia del convenuto G..

Invero, la sua costituzione in giudizio è radicalmente nulla.

La comparsa di costituzione – in palese violazione dell’art. 167 c.p.c. (secondo cui nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni) – è così formulata: “…Con la presente comparsa di costituisce il Sig. A. J. R. G..”.

Null’altro è scritto in detto atto.

Esso, quindi, è del tutto privo dei propri elementi costitutivi, ed è, quindi, nullo (arg. ex Cass. Civ., 12/6/2008, n. 15707).

Né detta nullità può ritenersi sanata dal fatto che il difensore del G. abbia svolto deduzioni e difese a verbale, in quanto soltanto nel vecchio sistema processuale – anteriore alla riforma che ha abolito l’ufficio pretorile – era possibile costituirsi, davanti al Pretore, anche mediante deduzioni inserite nel verbale di udienza (Trib. Cagliari, 25/10/1993, Sarnelli C. Usl n. 20, in Riv. Giur. Sarda, 1994, 593).

Infatti, il deposito di memoria sottoscritta da un avvocato debitamente investito di ius postulandi è requisito formale, imprescindibile e non suscettibile di forme sostitutive, ai fini della rituale costituzione del convenuto nel procedimento davanti al tribunale, pur nella fase cautelare che si svolge precedentemente all’inizio del giudizio di merito. E’, pertanto, affetta da nullità la costituzione avvenuta senza il deposito della comparsa di risposta, nonostante il convenuto sia comparso in udienza a mezzo di avvocato munito di procura alle liti, versata nel fascicolo di ufficio unitamente ad altra documentazione (Trib. Napoli, 26/4/2000, Fall. soc. Desa C. Credito it., in Giur. napoletana, 2000, 324).

Pertanto, la nullità, ex art. 156 c.p.c., della comparsa di costituzione (rilevabile anche di ufficio, come insegna Cass. civ., Sez. III, 13/12/2005, n. 27450), ai sensi dell’art. 159, 1° comma, c.p.c., estende i suoi effetti, a tutti gli atti successivi (che sono da essa dipendenti), e cioè alle deduzioni della difesa del G. inserite nel verbale di udienza, ed alla comparsa conclusionale ed alla memoria di replica del G..

Conseguentemente, va dichiarata la contumacia non solo del Comune di Bari, ma anche del convenuto G..

Quanto al Comune di Bari, inoltre, rileva questa Corte, che detto Ente non è, comunque, passivamente legittimato, atteso che l’ordine di trascrivere l’eventuale sentenza di riconoscimento delle sentenze straniere, oggetto della domanda proposta dalla I. contro il Comune, discende dalla legge.

Ciò posto, rileva questa Corte che l’atto di citazione della I. è così formulato:

“..FATTO

1.- in data 3 settembre 1990 in Bari la sig.ra M. I. contrasse matrimonio concordatario con il sig. A. R. J. G. nato a Chichester (London) il 14.8.1960, cittadino inglese. 2.- A meno di un anno dal matrimonio fu diagnosticato alla sig.ra I. un tumore al collo dell’utero e ciò comportò l’intervento chirurgico di isterectomia. Una volta completamente guarita, nell’autunno dell’anno 1996, visto che il marito era contrario all’adozione e desiderava un figlio geneticamente proprio, acconsentì ad intraprendere accordi di “surrogazione eterologa di maternità” in Regno Unito, in modo che i coniugi avrebbero avuto figli geneticamente almeno del sig. G.. E ciò comunque anche perché la diversa scelta di una fecondazione omologa, a mezzo utilizzazione di ovuli della sig.ra I. , avrebbe comportato rischi per la vita della si.gra I., secondo quanto i medici le avevano riferito. 3.- Cosicché a mezzo dell’organizzazione di volontariato del Regno Unito C.O.T.S. (Childlessness Overcome Through Surrogacy) che, in Regno Unito, mette in contatto coppie e madri naturali, i coniugi G. si incontrarono con la sig.ra G. K., anch’ella cittadina inglese, che si offri loro come “madre surrogata”.

4.- In data 16 ottobre 1997, quindi, in Northallerton, nello Yorkshire, nacque il piccolo J. R. J. ed in data 19.10.2000, sempre in Northailerton, nacque la piccola F.

M. J., anche lei figlia naturale del sig. A. G. e della sig.ra G. K. (che nel frattempo aveva mutato il cognome in C.). In entrambi i casi la sig.ra G. K. affidò i bambini ai coniugi G. immediatamente, a pochi giorni dalla nascita, e gli stessi furono subito portati in Italia, quali figli naturali del sig. G.. 5.- Successivamente, al fine di ottenere la dichiarazione di maternità in favore della sig.ra M. I., i coniugi G., secondo le intese intercorse con la madre surrogata, assunte nel rispetto delle linee guida della disciplina giuridica inglese in materia (art. 30 della “Human Fertilisation and Embriology Act — 1990” ovvero della Legge sulla fecondazione ed embriologia umana del 1990), intrapresero presso la Croydon Family Proceedings Court i relativi giudizi (per Julian caso n. FPC/2732/98/ 0043 e per Francesca caso n. FPC/2732/01/ 0046) che si sono conclusi rispettivamente con un “parental order” del 30 giugno 1998 e con un “parental order” del 15 giugno 2001, a mezzo cui è stata attribuita, ad ogni effetto dalla legge britannica, alla sig.ra M. I. la maternità rispettivamente del piccolo J. e della piccola F., in sostituzione della sig.ra G. K. che vi aveva formalmente rinunciato, come risulta dai provvedimenti in parola (prodotte nel fascicolo di parte). Detti “provvedimenti parentali” non sono stati impugnati e sono divenuti pertanto definitivi (si confronti la dichiarazione resa dal Legai Advisor prodotta nel fascicolo di parte). 6.- Cosicché, la sig.ra I. a tutti gli effetti giuridici in Regno Unito è la madre dei piccoli J. e F. e tanto risulta anche all’anagrafe di Northallerton, luogo di nascita di J. e F., ove è stata eseguita la nuova registrazione della maternità (si confrontino i certificati prodotti nel fascicoli di parte). 7.- I piccoli J. e F., sin dai primi giorni successivi alla nascita, hanno stabilmente vissuto in Italia con il sig. G. e con la sig.ra I., presso il domicilio familiare in Bari — T. a M. alla 11, costituendo un normale nucleo familiare. Sempre a Bari i piccoli J.e F. hanno frequentato e frequentano tuttora la scuola (prima quella materna e, allo stato, quella elementare) ed ivi hanno instaurato i loro rapporti di amicizia e di affetto anche al di fuori della famiglia.

I sig.ri I. e G., pur avendo avuto, nel corso del rapporto matrimoniale, costantemente in animo di far provvedere ai riconoscimento in Italia delle sentenze rese dalla Corte di Croydon, non vi hanno mai provveduto, senza che ciò fosse da ascrivere ad alcuna specifica ragione ostativa, sicchè all’Anagrafe del Comune di Bari, ove è censito il nucleo familiare, i piccoli J e F risultano ancora come figli, per parte di madre, della sig.ra K.. 8.- Senonchè, nel frattempo, la relazione matrimoniale tra i coniugi è naufragata e gli stessi sono stati dichiarati separati con sentenza parziale; allo stato pende dinanzi al Tribunale di Bari, I Sezione, G.I. già dott.ssa Pasculli (n. 3831/05 R. Spec.), il giudizio di separazione tra i coniugi, chiamato all’udienza del 18.2.2008 per l’adozione dei provvedimenti in via istruttoria. 9.- A séguito dell’udienza di comparizione dei coniugi il Presidente del Tribunale di Bari, nell’adottare i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse degli stessi coniugi e della prole, ha reso l’ordinanza del 18-20 luglio 2005 nella quale ha fatto propria la convenzione parziale di separazione medio tempore intercorsa fra i sig.ri I. e G., in data 12.7.2005, a mezzo cui ebbero a concordare l’affidamento congiunto dei piccoli J e F., con le modalità di attuazione ivi stabilite. E così, accade che, da allora, i piccoli J e F vivono congiuntamente con la sig.ra I ed il sig. G. trascorrendo con ciascuno di loro settimane alterne. 10.- E’ evidente allo stato – anche in previsione dei provvedimenti che il Giudice della separazione dovrà adottare in via definitiva circa l’affidamento di J e F. – l’esigenza di dare certezza formale in Italia a J e F. circa il loro status di figli della sig.ra I, in modo da evitare la surreale situazione per cui gli stessi risultano, sul piano formale, figli di madri diverse in Regno Unito ed in Italia. 11.- In ragione di ciò, in applicazione del principio generale stabilito dalla legge del 31.5.1995 n. 218 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale” che sancisce il riconoscimento automatico degli effetti delle sentenze e dei provvedimenti resi da autorità straniere, è stata inoltrata, previa la faticosa acquisizione della idonea documentazione, al Comune di Bari – Ripartizione Servizi Demografici Elettorali e Statistici, presso cui il nucleo familiare I – G è censito, la richiesta del riconoscimento degli effetti dei citati ”provvedimenti parentali” ai fini della conseguente rettifica degli atti anagrafici. Il Comune di Bari, con nota prot. n. 185171 del 28.6.2007, ha ritenuto che i “provvedimenti parentali” emessi dalla Corte di Croydon «non siano trascrivibili per le seguenti motivazioni: 1.- nell’ordinamento giuridico italiano non è prevista l’attribuzione della maternità a seguito di un accordo di “surrogazione eterologa di maternità “, nè è disciplinata alcuna fattispecie analoga; 2.- non risulta soddisfatto il requisito di cui alla lettera d) dell‘art. 64 della L. 218/95, anche alla luce della considerazione che non è stata prodotta alcuna documentazione rilasciata dagli organi competenti attestante l’equiparazione tra quanto previsto dalla disciplina legislativa inglese e quella corrispondente italiana, in materia di passaggio in cosa giudicata delle sentenze». Tale posizione del Comune di Bari non ha mutato successivamente, atteso che — con nota prot. n. 261457 del 3.10.2007 — ha confermato il diniego già espresso, nonostante che la sig.ra I, ad integrazione della documentazione già prodotta, abbia successivamente fatto acquisire al Comune di Bari la circostanza del “passaggio in giudicato” delle sentenze in esame, avendo prodotto la dichiarazione del Cancelliere della Corte, mister Baker del 29.6.2007, il quale attesta: “Avverso questi provvedimenti non è stato appello e di conseguenza sono provvedimenti da considerarsi definitivi ed inoppugnabili” (documento prodotto nel fascicolo di parte). In ragione di ciò, la sig.ra I. ha interesse a che codesta ecc.ma Corte d’Appello accerti i requisiti per il riconoscimento in Italia degli effetti delle sentenze rese in Regno Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, sia per il “caso n. FPC/2732/98/ 0043”, riferito al piccolo J, sia per il “caso n. FPC/2732/01/ 0046”, riferito alla piccola F, con i provvedimenti del 30.6.1998 e del 15.6.2001, in virtù dei quali in Regno Unito si è “attribuita” definitivamente la maternità di J e F alla sig.ra I. A tal fine si sottopongono all’attenzione della ecc.ma Corte d’Appello i seguenti rilievi in DIRITTO

Come è noto, principio generale sancito dalla legge di riforma del sistema italiano di diritto privato n. 218 del 1995 per l’efficacia di sentenze e provvedimenti stranieri in Italia – si è già detto – è quello del loro automatico riconoscimento: tanto sia attraverso la disciplina di ordine generale, valida per tutti i tipi di controversie prevista dall’art. 64 della ridetta legge, sia attraverso quella più agile prevista dall’art. 65 della stessa legge – allargata alla categoria dei “provvedimenti” e riservata all’esclusivo ambito delle materie della capacità delle persone, dei rapporti di famiglia e dei diritti della personalità – la quale richiede soltanto il concorso dei presupposti della “non contrarietà all’ordine pubblico” e dell’avvenuto “rispetto dei diritti essenziali della difesa” esigendo, tuttavia, il requisito che i provvedimenti in questione siano stati assunti dalle autorità dello Stato la cui legge sia quella richiamata dalle norme di conflitto (così molto efficacemente: Cass. 28.5.2004 n. 10378). La eventuale contestazione del riconoscimento legittima poi “chiunque vi abbia interesse” a chiedere alla Corte d’Appello del luogo di attuazione, l’accertamento dei requisiti del riconoscimento (art. 67 L . 218/1995). Tanto schematicamente riepilogato, l’Ecc.ma Corte d’Appello vorrà considerare quanto in appresso, al fine di ritenere sussistenti i requisiti per il riconoscimento dei provvedimenti resi dalla Court of Family of Croydon.

I.- SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI EX ARTT. 65 della L. 218/1995. La fattispecie in esame trova la propria naturale disciplina nello schema più semplificato – ispirato al favor per il riconoscimento dei provvedimenti relativi allo status delle persone – della norma dell’art. 65 della L. 218/1995 che configura una deroga ratione materiae rispetto alla disciplina più generale dell’art. 64 della stessa legge, anche in riferimento all’espressione “provvedimenti” usata evidentemente per “prevenire” l’insorgere di difficoltà in funzione di una possibile diversa qualificazione (rispetto a quella di sentenza) dei provvedimenti in questione (Mosconi -Campiglio “Diritto Internazionale Privato e Processuale, UTET, 2007, p. 341 e segg.; ed anche: Cass. 28.5.2004 n. 10378). Ciò precisato, in ordine alla sussistenza dei requisiti di riconoscibilità di cui al citato art. 65 L . 218/1995, si osserva.

1.- Le sentenze in esame sono state legittimamente pronunciate dalla Corte di Croydon, autorità giudiziaria del Regno Unito la cui legge nazionale è richiamata dall’art. 33, co. I, della L. n. 218/1995 che, nel disciplinare la genesi del rapporto di filiazione, indica quale criterio di collegamento innanzitutto “la legge nazionale del figlio al momento della nascita “. E della circostanza che J e F siano cittadini inglesi non vi è dubbio, e lo sono ius sanguinis, posto che il sig. G. è cittadino inglese; e lo sono anche ius soli, visto che peraltro, gli stessi sono nati in Northallerton, nello Yorkshire, in Regno Unito. Alla stessa conclusione si giunge anche considerando l’ulteriore criterio di collegamento di cui all’art. 33, co. 2, della L. n. 218/1995, costituito dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio, visto che, come già detto, il sig. G. è cittadino britannico; cosicché si deve ritenere sussistente il requisito della coincidenza tra Autorità giudiziaria estera che ha reso i provvedimenti in esame e quella richiamata dalla norma di conflitto applicabile. 2.- Devono altresì ritenersi sussistenti i requisiti della “non contrarietà all’ordine pubblico” del “rispetto dei diritti essenziali di difesa”, ove si consideri quanto in appresso.

A. Quanto alla “non contrarietà all’ordine pubblico” va innanzitutto evidenziato che – come emerge dalla lettera della norma — essa va verificata non già rapportando ai valori di fondo dell’ordinamento

che si intende tutelare la sentenza in se stessa (né l’attività processuale che a detta sentenza ha condotto) ma l’effetto che le sue disposizioni produrrebbero in Italia. In altri termini “non ha rilevanza ai fini del riconoscimento la regola in base alla quale la sentenza straniera è stata resa” (così Mosconi — Campiglio, UTET cit. p. 338 e seg.), ma il risultato concreto che a seguito del riconoscimento si produce nell’ordinamento che compie il relativo sindacato di ammissibilità . E tanto trova conforto anche nella formulazione letterale dell’art. 16 della L. n. 218/1995 il quale esprime il medesimo concetto. Come è noto, peraltro, agli effetti che qui interessano, il concetto di ordine pubblico “non si identifica con il cd. ordine pubblico interno — e cioè con qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile — bensì con quello di ordine pubblico internazionale costituito dai soli principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico — giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico” (Cass. 6.12.2002 n. 17349; ed anche Cass. 23.2.2006 n. 4040). Si tratta dei valori condivisi dalla comunità internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non può trascurare facendo in modo che ciò avvenga senza pregiudicare il complesso dei principi del sistema interno. In ambito comunitario, peraltro, l’ordine pubblico dovrebbe venire in considerazione solo in casi eccezionali dato che i principi generali di diritto sono sostanzialmente condivisi tra gli Stati membri della CE tra cui si postula una reciproca fiducia. Si dovrà tener conto inoltre che non basta ad integrare la contrarietà all’ordine pubblico una qualunque differenza tra normativa italiana e straniera, non potendo peraltro ritenere sufficiente per addivenire alla determinazione della violazione dell’ordine pubblico, la mera esistenza di norme interne sottratte alla disponibilità delle parti. Ciò precisato si vorrà considerare che gli effetti in senso stretto del riconoscimento dei provvedimenti in questione attengono al riconoscimento dello status dei piccoli J e F, quali figli per parte di madre della sig.ra I, tenendo presente che ciò ha già ottenuto riconoscimento giuridico nello stato estero e che in Italia costituisce situazione di fatto consolidata ormai per circa dieci anni. Si vorrà ulteriormente considerare che la valutazione di contrarietà all’ordine pubblico non può legittimamente essere effettuata sic et simpliciter alla luce della normativa da ultimo adottata in Italia ex lege n. 40/2004 nella materia della procreazione medicalmente assistita ed in riferimento allo specifico divieto della fecondazione eterologa: adottare in via esclusiva detto parametro di valutazione appare evidentemente estremamente riduttivo, anche ove si consideri – in particolare e tra l’altro – che all’epoca in cui furono generati J e F, i sig.ri G e I. agirono senza nemmeno violare uno specifico divieto della disciplina italiana in materia, atteso che nel nostro ordinamento vi era, all’epoca, un vuoto legislativo in materia. Non si tratta, insomma, di ratificare un accordo illo tempore pattuito, solo all’attualità in deroga alla disciplina da ultimo introdotta nel nostro ordinamento in tema di procreazione assistita: non è questo l’effetto principale e diretto della richiesta sentenza di accertamento dei requisiti di cui alla legge n. 218/1995, quanto, piuttosto, quello di tutelare formalmente i diritti quesiti della filiazione, dovendo considerare la vicenda della fecondazione eterologa soltanto un antecedente di fatto, privo ormai di effettive conseguenze, anche per eventuali casi futuri, proprio alla luce della nuova circostanza dell’entrata in vigore in Italia della inderogabile disciplina in materia. L’ecc.ma Corte d’Appello non potrà trascurare gli aspetti peculiari della vicenda in esame e le conseguenze che – come è agevole prevedere – si profilano di estrema delicatezza per le verosimili ripercussioni che l’emananda sentenza è suscettibile di produrre nella vita dei piccoli J e F., nel momento in cui andrà ad incidere in una situazione ormai consolidata nel tempo in cui, la maternità di fatto della sig.ra I. è un dato incontrovertibile per i piccoli J. e F., non è contrastata da alcuno e, soprattutto, non è contrastata da pretese di altra donna che rivendichi lo stesso ruolo ed i conseguenti diritti. Cosicché al di là ed indipendentemente da valutazioni in ordine alla validità o meno degli accordi di surrogazione, a questi bambini dovrà pur essere consentito di continuare ad avere – anche secondo diritto – la madre che dalla nascita hanno ritenuto di avere, che da sempre si è comportata come tale e che è l’unica consenziente allo status. In sostanza, senza giungere ad affermare che le ragioni della volontà privata e delle circostanze di fatto debbano essere ritenute in assoluto prioritarie rispetto alle ragioni della legalità, si tratta solo di stabilire se, in riferimento al caso concreto, l’eventuale giudizio di illiceità dell’accordo di surrogazione di maternità all’epoca intercorso debba – possa in qualche modo o in assoluto determinare la soluzione della vicenda o se non si debba far valere prioritariamente altro ordine di “superiori” principi giuridici ed anche etici di tutela effettiva dei minori che sono determinati dal favor filiationis e/o dal favor minoris, a cui si sono da sempre ispirati l’ordinamento nazionale e quello internazionale. Diversamente si intenderebbe l’ordine pubblico in un’ottica grettamente poliziesca piuttosto che nella più ampia e più equa visione di ordine pubblico internazionale, inteso – si ripete – come il complesso dei principi di civiltà essenziali ad un dato ordinamento e come la proiezione normativa dei diritti inviolabili dell’uomo. La stessa Corte di Cassazione – seppure in riferimento ad una diversa fattispecie – ha chiarito che i parametri di conformità all’ordine pubblico internazionale non coincidono con le norme inderogabili dell’ordinamento italiano “ma devono essere rinvenuti in esigenze comuni a diversi ordinamenti statali di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo o in valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale” (Cass., sez. lavoro, 23.2.2006 n. 4040). E ciò tenendo presente che le dichiarazioni e/o convenzioni internazionali sono fortemente ispirate alla protezione del fanciullo ed alla tutela della filiazione e, tra esse, la Convenzione sui diritti dell’infanzia approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il 20.11.1989, (ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27.5.1991 n. 176), dichiara che “in tutte le decisioni relative ai fanciulli/e di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”. Così in ambito comunitario, con particolare riferimento al riconoscimento delle sentenze straniere nella materia dei rapporti tra i genitori e i figli, espressamente specifica che la valutazione della “non contrarietà all’ordine pubblico” debba essere effettuata “tenendo conto dell’interesse superiore del figlio” (art. 23 del Reg. CE n. 2201/2003).

Non si può trascurare altresì il complesso dei principi desumibili dalla Carta Costituzionale – che, in particolare, all’art. 31 sancisce il principio di protezione della maternità e dell’infanzia – principi che fondano il cardine della comunità nazionale conferendole una ben individuata ed inconfondibile fisionomia. Il principio del criterio del prevalente interesse del minore è peraltro espresso dalla nostra giurisprudenza (prevalentemente del Tribunale di Roma tra cui ordinanza del 17.2.2000 e della Corte d’Appello di Salerno 25.2.1992) e da autorevoli autori della dottrina (tra cui R. Clarizia “Inseminazione artificiale, contratto di sostituzione di maternità, interesse del minore” in Foro it. 1989, parte IV, 298) ove ha trovato pieno accoglimento proprio in riferimento al confronto con valutazioni sulla validità degli accordi di maternità. Si è infatti precisato che, una volta che il contratto di maternità surrogata ha avuto esecuzione e il bambino è nato (e, peraltro, come nel caso di specie è vissuto per diversi anni nel nucleo familiare che si chiede di mantenere), ciò che è veramente indispensabile è continuare ad assicurare i genitori che ha avuto sin dalla nascita. In questi termini – a parere di chi scrive – va correttamente formulata la valutazione di non contrarietà all’ordine pubblico degli effetti dei provvedimenti di cui si chiede il riconoscimento ed alla luce di ciò si deve ritenere sussistente il relativo requisito di riconoscibilità . B.- Quanto alla sussistenza del requisito del rispetto dei diritti essenziali di difesa, risulta per tabulas — e precisamente dai documenti processuali e dalla motivazione dei provvedimenti in esame – il pieno rispetto del principio del contraddittorio e del diritto della difesa nello svolgimento dei relativi giudizi. La sentenza resa dalla Court of Croydon in riferimento al piccolo J (caso n. FPC/98/0043 del 30.6.1998), nella parte “Reperimento delle Prove — Fatti e Motivazioni” (copia conforme certificata dal Cancelliere David Richard in data 19.5.2005 con traduzione giurata del 16.11.2006), dà atto precisamente che “Questo Tribunale ha accertato che la presente istanza è stata presentata entro 6 mesi dalla nascita di J. e che alla sig.ra K. è stata notificata l’istanza medesima”. Ed ancora: “Il Tribunale ha letto una lettera di grande sostegno scritta dalla sig.ra K.”. Allo stesso modo risulta nella sentenza resa in riferimento alla piccola F. (caso FPC/2732/01/ 0046 del 15.6.2001), sempre nella parte “Reperimento delle Prove — Fatti e Motivazioni”, (copia conforme certificata dal Cancelliere David Richard in data 19.5.2005 con traduzione giurata del 16.11.2006) che “Questo Tribunale ha accertato che la presente istanza è stata presentata entro 6 mesi dalla nascita di F. e che alla sig.ra C. è stata notificata l’istanza medesima”. Si dà allo altresì nella sentenza che “la sig.ra C. (è la stessa sigra K che nel frattempo aveva chiesto ed ottenuto il cambiamento di cognome) non è presente e non è legalmente rappresentata dato che ha prestato il suo consenso alla richiesta di questo provvedimento “. Ed inoltre che “Entro un‘ora dalla nascita il sig.re e la sig.ra G avevano intrapreso l’accudimento di F con il pieno consenso della sig.ra C “. Ed infine la Court of Croydon dà atto che la sig.ra Ch “E’ soddisfatta di essere conosciuta come madre surrogata dei bambini ma non intende interferire in alcun modo nelle loro vite”. Si evidenzia inoltre che risulta sempre per tabulas, dallo stesso testo della motivazione di entrambe le sentenze, che la Court of Croydon dà espressamente atto che alla madre genetica Gi K (e successivamente al mutamento del cognome, G C) risultava notificata l’istanza introduttiva dei giudizi.

Cosicche si deve ritenere che la madre surrogata sia stata resa formalmente resa edotta dei giudizi in corso, nonostante la sua formale assenza dagli stessi. E’ il caso di aggiungere che la stessa normativa inglese subordina l’emissione dei provvedimenti di “parental order” – per consentire che il bambino nato a seguito di accordo di surrogazione venga considerato figlio dei “genitori committenti” a tutti gli effetti — al controllo di specifici requisiti stabiliti dal citato art. 30 dello “Human Fertilisation of Embriology Act del 1990” tra cui il consenso libero anche della madre surrogata all’emissione del relativo provvedimento. Per tutte le ragioni innanzi espresse, l’ecc.ma Corte d’Appello vorrà ritenere sussistenti i requisiti di legge stabiliti a’ termini dell’art. 65 della L. n. 218/1995 ai fini del riconoscimento degli effetti dei “parental order” di cui si tratta. 11.- SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI ex ART. 64 della L. 218/1995. Ad ogni buon conto, fermo restando quanto sin qui esposto, l’ecc.ma Corte d’Appello vorrà considerare che in riferimento al caso di specie sussistono anche i requisiti richiesti dall’art. 64 della L. 218/1995. E precisamente.

- Sussiste il requisito sub lett. a) relativo alla competenza giurisdizionale: i provvedimenti stranieri in questione infatti sono stati emessi dal giudice di un ordinamento col quale la causa presentava una significativa connessione e più precisamente una di quelle connessioni – concernenti le parti o la materia del contendere – che, in casi analoghi, avrebbe determinato la giurisdizione internazionale del giudice italiano. La competenza giurisdizionale della Court of Croydon trova infatti fondamento nella cittadinanza inglese dei minori ed anche in quella del sig. G. alla luce dell’art. 37 L . 218/1995 (giurisdizione in materia della filiazione). – Sussistono i requisiti sub lett.re b e c) che, unitariamente considerati, attengono rispetto dei diritti essenziali di difesa, come risulta per tabulas e come meglio innanzi evidenziato sub cap.I relativo all’art. 65 L . 218/1995. – Sussiste il requisito sub lett. d) in quanto risulta la mancata formulazione di impugnazione e la conseguente definitività ed inoppugnabilità dei provvedimenti in esame, così come ha dichiarato il Senior Legal Advisor (ovvero il cancelliere) della Court of Croydon, mister Barker, nella nota del 29 giugno16 luglio 2007 (prodotta in allegato al fascicolo di parte). La circostanza trova conferma, inoltre, ove si consideri che le sentenze in esame hanno avuto già esecuzione nell’ordinamento del Regno Unito ove (come risulta dai certificati di nascita prodotti) la competente autorità amministrativa ha provveduto alla “riregistrazione” all’anagrafe dei piccoli J e F, come figli della sig.ra l. In ogni caso si evidenzia che la formula del passaggio in giudicato della sentenza è sconosciuta all’ordinamento inglese il cui sistema di common law non ha recepito il relativo principio civilistico romano. Sul punto, ove occorra, si chiede che l’ecc.ma Corte d’Appello vorrà assumere informazioni presso il Ministero di Grazia e Giustiza e/o nominare enti o istituzioni specializzate, ai sensi dell’art. 14 della Legge n. 218/1995. – Sussistono i requisiti sub lett.re e) ed f) vale a dire che le sentenze in esame non sono contrarie ad altre sentenze pronunziate da un giudice italiano passate in giudicato ed inoltre che non pende alcun processo davanti ad un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, come ha dichiarato la sig.ra I, sotto la propria responsabilità , in data 18.6.2007, ai sensi dell’art. 47 d.p.r. n. 445/2000 (prodotta nel fascicolo di parte). – Sussiste il requisito sub lett. g) circa la non contrarietà all’ordine pubblico degli effetti delle riconoscende sentenze, si richiama quanto innanzi argomentato nel capitolo relativo ai requisiti di cui all’art. 65 L . n. 218/1995. L’ecc.ma Corte d’Appello vorrà pertanto ritenere che sussistono, anche ai sensi dell’art. 64 della Legge n. 218/1995, i requisiti per il riconoscimento in Italia dei provvedimenti resi dalla Court of Family Croydon in data 30.6.1998 ed in data 15.6.2001.

Tutto ciò premesso la sigra Ma l, come innanzi rappresentata e difesa CITA il COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro tempore, …nonché il Sig. G À J R. , ……quest’ultimo nella mera veste di soggetto nella sfera giuridica del quale l’emananda sentenza potrebbe produrre effetti rilevanti, a comparire dinanzi alla Corte d’Appello di Bari all’udienza del 26 maggio 2008, alle ore 10,00, con invito a costituirsi in giudizio nel termine di venti giorni prima della udienza suindicata, ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166 c.p.c. e con avvertimento che la costituzione oltre il termine di legge implica le decadenze di all’art. 167 c.p.c., ovvero che in caso di mancata costituzione si provvederà il loro contumacia, per ivi sentir accogliere le seguenti conclusioni: I.- Accertare e dare atto che sussistono i requisiti per il riconoscimento nello Stato Italiano dei cd. “parental order” resi in Regno Unito dalla Croydon Family Proceedings Court, per il “caso n. FPC/2732/98/ 0043” riferito al piccolo J. J G in data 30 giugno 1998, nonché per il “caso n. FPC/2732/01/ 0046”, riferito alla piccola F. M. G, in data 15.6.2001. 2.- Per l’effetto, ed ove occorra, ordinare al Comune di Bari – Uffici – Ripartizione Servìzi Demografici Elettorali e Statistici, in persona del Sindaco pro tempore, di provvedere alle conseguenti trascrizioni, e/o iscrizioni e/o annotazioni e/o rettifiche dei Pubblici Registri dell’Anagrafe in ordine alla indicazione di maternità dei due minori in modo che J. e F. G. risultino figli, per parte di madre, della sig.ra M. I. . 3.- Con ogni consequenziale ulteriore provvedimento anche in ordine alle spese di giudizio. In via istruttoria si chiede: l’assunzione, ex art. 14 della L. n. 218/1995, di informazioni presso il Ministero di Grazia e Giustizia e/o la nomina di esperti o istituzioni specializzate al fine di effettuare eventuali occorrendi accertamenti del sistema giudiziario di diritto inglese ed in particolare in ordine alla non conoscenza nello stesso dell’apposizione della formula di passaggio in giudicato di una sentenza…”.

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Le questioni sottoposte al vaglio di questa Corte sono complesse e, al tempo stesso, assai delicate, in quanto afferenti il tema della filiazione.

Il primo profilo di complicazione riguarda la disciplina applicabile al caso di specie, da rinvenire in una serie di fonti: – a) costituzionale; – b) comunitaria; – c) di diritto interno; – d) di diritto internazionale privato.

Ciò posto, occorre procedere per gradi, onde giungere alla risoluzione delle molteplici questioni che la fattispecie in esame pone sul tappeto.

Il punto centrale e nodale della fattispecie qui in esame, è quello della verifica, da effettuarsi ai sensi degli artt. 64, lett. g), 65 e 67, della legge n. 218/1995 , degli effetti che l’eventuale riconoscimento dei due provvedimenti dell’A.G. britannica in narrativa indicati, produrrebbe nello Stato italiano, prendendo, come parametro di riferimento, l’ordine pubblico.

Solo se si riscontrasse la non contrarietà all’ordine pubblico, si dovrà esaminare la sussistenza degli altri requisiti stabiliti dalla legge per effettuare il riconoscimento.

Orbene, si tratta di verificare gli effetti, nel nostro Stato, dei due provvedimenti dell’A.G. straniera, che hanno attribuito alla I. , la maternità di ciascuno dei due minori, nati in Gran Bretagna, ed a costoro lo status di figli, ex matre, della I., benché, sotto il profilo biologico e naturalistico, essi siano stati partoriti, non dalla I., ma da una cittadina britannica, in forza di un contratto, (nella specie, gratuito), di cd. “maternità surrogata”, che è l’accordo con il quale una donna si impegna a ricevere l’embrione di una coppia sterile, al fine di farlo sviluppare e, dopo il parto, riconsegnarlo alla coppia committente, la quale assumerà tutti i diritti e i doveri propri dei genitori senza nessuna ingerenza da parte della madre sostituta.

Questa è in sostanza la definizione che il Tribunale di Monza, occupatosi per primo in Italia della materia dei contratti di maternità surrogata , ha dato.

In particolare, per surroga di maternità si intende, come è noto, l’accordo ai termini del quale una donna (madre surrogata) porta in gestazione un bambino per conto di un’altra donna (madre committente) alla quale si impegna a consegnarlo appena nato: l’embrione impiantato nella madre surrogata deriva di solito da fecondazione (omologa o eterologa) dell’ovocita della committente (comunemente ci si riferisce a questa come ad un’ipotesi di «utero in affitto» o più propriamente di contratto di maternità per sola gestazione), ma non è escluso che l’ovocita fecondato appartenga alla surrogata (contratto di maternità per concepimento e gestazione) o addirittura a una terza donna, donatrice.

Nel caso qui in esame – in conseguenza della patologia neoplastica che affliggeva la I., che impediva l’utilizzazione dei suoi ovociti ed a seguito dell’intervento chirurgico di isterectomia – l’ovocita fecondato dal seme del G., in entrambe le gestazioni, apparteneva alla donna inglese, sì che si tratta di “contratto di maternità per concepimento e gestazione”.

Può qui già anticiparsi una differenza, di non poco momento, tra il caso deciso nel 1989 e quello qui in esame, dato dal fatto che, in quest’ultimo non è stato né previsto, né erogato alcun corrispettivo alla madre “sostituta”.

La legislazione britannica, a seguito dell’emanazione de “Human Fertilisation and Embryology Act” del 1990, ammette la maternità surrogata, e prevede che il Giudice possa – dopo avere verificato una serie di requisiti – emettere un provvedimento che dichiari il bambino nato a seguito della gestazione della madre che ha ceduto gratuitamente il suo utero, figlio della madre committente.

Ciò si è verificato nella specie qui in esame, atteso che dagli atti risulta che i due bambini sono entrambi stati partoriti dalla stessa donna inglese (che li ha immediatamente consegnati, dopo la nascita, alla madre – committente, rinunciando ad ogni diritto su di essi), e che l’A.G. britannica ha emesso due distinti provvedimenti (uno per ciascuno dei bambini), che hanno dichiarato la I. madre dei minori, e questi figli di costei.

In Italia, soprattutto a seguito della citata sentenza del Tribunale di Monza, e prima della promulgazione della legge n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, si è sviluppato un ampio e vivace dibattito dottrinario sul tema, fra gli altri, della maternità surrogata.

Gran parte della dottrina italiana (i cui autori non possono essere citati, stante il divieto di cui all’art. 118, 3° comma, disp. att. c.p.c.) ritiene che il rapporto di parentela si instauri con colei che abbia partorito il figlio a prescindere da chi abbia fornito il materiale genetico, argomentando dalla convinzione della maggiore rilevanza ed intensità del rapporto che si instaura tra la madre ed il nascituro durante la gestazione, e trovando una giustificazione giuridica sia nel principio costituzionale della responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato sia nell’art. 269 c.c., secondo il quale prova della maternità è il parto.

Per quanto riguarda l’orientamento giurisprudenziale bisogna partire dal primo caso di “madre su commissione”, deciso dal Tribunale di Monza, in cui la madre partoriente si era rifiutata di dare il bambino alla coppia “committente”, non ottemperando così al contratto stipulato, il quale prevedeva anche la corresponsione di un corrispettivo regolarmente dato: le difficoltà in cui è incorso l’organo giudicante sono dovute al fatto che, oltre a mancare una espressa disciplina della fattispecie, la riforma del diritto di famiglia del 1975 è basata sul presupposto della nascita attraverso un rapporto sessuale tra uomo e donna.

Secondo il ragionare dell’organo giudicante il combinato disposto degli artt. 2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Consulta nel senso che lo stesso “assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d’origine e, soltanto in caso di incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva.”

Per il tribunale di Monza, quindi, la Carta Costituzionale ha affermato l’infungibilità dei doveri morali ed economici per i genitori cd. “di sangue”; il diritto del minore a crescere in questa famiglia e solo nel caso di una loro mancanza o incapacità a ricercare una famiglia “sostitutiva”; il diritto di qualunque figlio ad un solo “status filiationis” ; il diritto all’identificazione dei genitori biologici; l’assenza di un diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generico diritto della persona.

Dall’analisi delle norme civilistiche l’organo giudicante arriva a negare, ugualmente, l’esistenza di un diritto a diventare genitori, argomentando sia dalle norme in tema di adozione, che presuppongono la nascita dell’adottato, sia dalla constatazione che con un contratto di maternità si verrebbe a violare l’art. 5 c.c. nel punto in cui si permette alla madre uterina di disporre del proprio corpo per partorire un figlio non suo, configurando così un’ipotesi di obbligazione contraria all’ordine pubblico e al buon costume, se previsto un corrispettivo per la prestazione.

Sulla base di queste argomentazioni è stata respinta la domanda con cui la coppia “committente” chiedeva il riconoscimento del rapporto di parentela con il bambino, incentrandosi la motivazione della sentenza sulla inammissibilità , da un punto di vista morale e sociale, della commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità, arrivando così a sposare la tesi sostenuta dalla dottrina: il rapporto di parentela si instaura con la madre uterina, mentre al marito, padre biologico, è “concessa” come unica alternativa quella di riconoscere il figlio della madre surrogata ex art. 250 c.c., chiederne la legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c.) e l’inserimento nella sua famiglia legittima (art. 252/2 c.c.); la madre sociale, di conseguenza, potrà chiedere solamente l’adozione del minore ex art. 44 lett. b), l. n. 184/83.

Parte della dottrina ha contestato le conclusioni a cui sono pervenuti i precedenti studiosi ed operatori del diritto, partendo da un rinnovato e rinforzato riconoscimento della preminente tutela del minore.

Premesso che alcuni sono giunti addirittura a riconoscere come valido un contratto gratuito di maternità surrogata, paragonato ad una donazione di organi tra vivi in cui la liberalità è ravvisata nella volontà di procurare una discendenza a chi ne è privo, si è fatto strada un orientamento che ha cercato di risolvere il problema della individuazione della donna a cui deve essere attribuita la maternità partendo dalla massima soddisfazione dell’interesse del minore.

L’evoluzione legislativa nel diritto di famiglia, e la conseguente interpretazione giurisprudenziale, hanno sempre più riconosciuto maggiore importanza alla volontà di rivestire il ruolo di genitori per garantire un corretto sviluppo della personalità del minore.

L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito è messa in discussione da quegli studiosi del diritto, secondo i quali a questa soluzione si era giunti in un’epoca in cui era inimmaginabile l’esistenza contemporanea di una madre sociale, una genetica ed una uterina.

La scelta dovrebbe essere fatta, invece, secondo tale tesi, tenendo conto dell’interesse del minore e, quindi, la madre, per questa teorica, dovrebbe essere quella genetica.

Vi è stato anche chi, nonostante abbia riconosciuto una tutela privilegiata alla madre uterina, ha ammesso la maternità di quella genetica qualora la prima non voglia occuparsi del bambino, essendo più rispondente all’interesse del minore l’inserimento nella famiglia della madre genetica piuttosto che l’adozione da parte di estranei.

Infine un’ultima teoria, avallata da una sentenza della Ia Sezione civile della Corte di Cassazione (del 16 marzo 1999, n. 2315) , ha ritenuto che abbia una prevalenza sulle altre la donna che abbia espresso il proprio consenso alla fecondazione propria, o di una terza persona, riconoscendo così un’autonoma rilevanza giuridica alla volontà di procreare.

A questa conclusione si è giunti sia dopo un’analisi del testo di legge approvato dalla Camera dei Deputati il 26 Maggio 1999, il quale ha previsto che “i nati a seguito di fecondazione artificiale sono figli legittimi o acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o dalla coppia che ha espresso la ‘volontà’ di ricorrere alle tecniche medesime”; sia dopo una decisione della Suprema Corte, nella quale è stato riconosciuto determinante del rapporto di parentela tra il nascituro e il marito della donna sottoposta a fecondazione artificiale eterologa, il consenso irrevocabile di quest’ultimo.

In quest’ultima ipotesi, quindi, il rapporto di parentela si verrebbe ad instaurare tra il bambino e la linea della madre sociale o genetica, con evidente contrasto con quello che afferma la dottrina tradizionale sulla base delle disposizioni codicistiche.

Come si vede da questo breve excursus, sul tema della liceità della maternità surrogata non si è giunti a soluzioni univoche, soprattutto nei casi in cui la prestazione della madre surrogata è gratuita (come nella fattispecie qui in esame): anzi, la Cassazione – se pure in ambito affine – ha stabilito che il principio del favor veritatis non è inderogabile, e, in alcuni casi, deve cedere il passo al favor filiationis, avendo come parametro di riferimento il superiore interesse del minore, che ha diritto ad alla figura paterna (e, a fortiori, a quella materna).

A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 40 del 2004, recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” si è colmato il vuoto legislativo, e nel nostro ordinamento interno è stata vietata ogni forma di maternità surrogata, stabilendo detta legge, al 6° comma dell’art. 12, che “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

Va subito rilevato, a tal proposito, però, che, al momento della nascita dei due bambini (1997 e 2000), come si è visto, vi era un vuoto normativo in materia, sì che nessuna norma penale italiana vietava e puniva la tecnica procreativa della maternità surrogata.

Ciò comporta che, ai sensi dell’art. 25, 2° comma, della Costituzione e del 1° comma, dell’art. 2 c.p. (secondo il quale nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato), le condotte realizzate in Gran Bretagna dalla I. e dal G. , non sono punibili.

Invero, nella specie, il G. è cittadino britannico, così come lo sono i figli minori (e ciò sia jus sanguinis, essendo figli di cittadino britannico, sia jus soli, essendo nati nel Regno Unito).

Quanto alla I. , cittadina italiana, rileva questa Corte che non risulta dagli atti se la stessa abbia acquistato anche la cittadinanza britannica, a seguito del matrimonio, contratto, in data 3 settembre 1990, in Bari, col G..

Se la attrice avesse acquistato anche la cittadinanza britannica, all’epoca del predetto matrimonio, la cittadinanza era regolata dalla legge n. 555 del 1912 (la successiva legge n. 91 del 1992 è entrata in vigore il 15/8/1992), e l’art. 10 della legge del 1912 stabiliva che la donna maritata non poteva assumere una cittadinanza diversa da quella del marito anche se esista separazione personale fra coniugi.

Detto articolo, inoltre, prevedeva, al 3° comma, che la donna cittadina che si maritava a uno straniero perdeva la cittadinanza italiana, ma la Corte Costituzionale , ha stabilito che l’art. 10, terzo comma, della legge 13 giugno 1912, n. 555 – nella parte in cui prevede(va) esclusivamente nei riguardi della donna che si mariti con uno straniero la cui cittadinanza le si comunichi a seguito del matrimonio, la perdita della cittadinanza italiana – crea(va) un’ingiustificata e non razionale disparità di trattamento fra i due coniugi; crea(va), inoltre, un’ingiustificata disparità di trattamento fra le stesse donne italiane sposate a stranieri, facendo dipendere la perdita automatica o la conservazione della cittadinanza italiana dall’esistenza o meno di una norma straniera che preveda l’acquisto della cittadinanza del marito da parte della moglie; pone(va), infine, la donna in uno stato di evidente inferiorità, privandola automaticamente, per il solo fatto di matrimonio, dei diritti di cittadina italiana, e nuoce(va) all’unità familiare in quanto poteva indurre la donna a non compiere l’atto giuridico del matrimonio o a scioglierlo una volta compiuto. Detta disposizione è pertanto è stata dichiarata costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 3 e 29 Cost., nella parte in cui prevede(va) la perdita della cittadinanza italiana indipendentemente dalla volontà della donna (Corte cost., 16/4/1975, n. 87).

La I., quindi, potrebbe avere o la doppia cittadinanza, britannica ed italiana, ovvero solo la cittadinanza italiana.

Analogamente, non risulta dagli atti se anche il G., a seguito del matrimonio, abbia acquistato anche la cittadinanza italiana, trasmettendola, così, iure sanguinis, anche ai figli, che – in detta ipotesi – avrebbero la doppia cittadinanza.

Nella presente fattispecie, viene in rilievo il rapporto di filiazione e l’art. 33 della legge n. 218 del 1995, stabilisce: “1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. 2. È legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio. 3. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti dell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato che alla stregua di tale legge”.

Pertanto, nella specie, poiché i due bambini hanno la cittadinanza britannica, lo stato di figlio legittimo è regolato dalla legge inglese e non può essere contestato che alla stregua di tale legge.

A tal proposito, va evidenziato che la S.C. ha stabilito che, ai sensi dell’art. 33 della legge 31 maggio 1995 n. 218, lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio stesso al momento della nascita. Poiché lo status di figlio dipende dai provvedimenti accertativi e dalle statuizioni giurisprudenziali dello Stato estero di cui è cittadino, è vietato al giudice italiano sovrapporre a quegli accertamenti fonti di informazioni estranee o nazionali (Cass. civ., Sez. I, 14/1/2003, n. 367, Obajuwana C. Ministero degli affari esteri, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2004, 1, 262).

Ciò posto, però, resta sempre il limite dell’ordine pubblico, di cui all’art. 16 della legge n. 218/1995, richiamato dagli artt. 64 e 65 della medesima legge (Cass. Civ., Sez. I, 10/10/2003, n. 14545).

A questo punto deve stabilirsi a che tipo di nozione ordine pubblico debba aversi riguardo, e cioè deve stabilirsi se venga in rilievo l’ordine pubblico “interno”, ovvero quello “internazionale” .

Orbene, la giurisprudenza, da tempo, con riferimento alla nozione di ordine pubblico, di cui all’art. 797, n. 7) c.p.c. (abrogato dall’art. 73 della legge n. 218 del 1995), è sempre stata orientata nel senso che, al fine della delibazione di una sentenza resa dal giudice straniero, l’indagine sulla contrarietà o meno all’ordine pubblico italiano, implica una valutazione delle ragioni della decisione con criteri diversi a seconda che essa riguardi cittadini italiani ovvero sia stata emessa soltanto fra stranieri: nel primo caso, l’ordine pubblico da considerare è quello interno, emergente dai principi essenziali dell’ordinamento nazionale; nel secondo caso, l’ordine pubblico da considerare è quello internazionale, risultante dai principi comuni alle nazioni di civiltà affine ed intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo (Cass. civ., 14/1/1982, n. 228, Alarcia Castella C. Hengstenberg, in Dir. Famiglia, 1982, 454; Cass. civ., 1/3/1983, n. 1539, Dahmstrom C. Weber, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 1984, 531).

Da ciò deriva che, stante la cittadinanza inglese dei minori, già secondo la giurisprudenza testè citata, il parametro di riferimento sarebbe costituito dall’ordine pubblico internazionale, venendo in considerazione il rapporto di filiazione dei minori.

Dopo l’entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, la S.C. è intervenuta più volte sul tema dell’ordine pubblico, stabilendo che:

“La nozione di ordine pubblico, ai fini dell’applicazione del limite posto dall’art. 31 delle preleggi all’applicazione della legge straniera, non può essere individuata esclusivamente sulla base dell’assetto interno, in modo da ridurre l’efficacia della legge straniera ai soli casi in cui detta legge sia più favorevole al lavoratore di quella italiana; i parametri di conformità all’ordine pubblico internazionale non coincidono con le norme inderogabili dell’ordinamento italiano poste a tutela del lavoratore, ma devono essere rinvenuti in esigenze (comuni ai diversi ordinamenti statali) di garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, o in valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale” (Cass. civ., Sez. lavoro, 23/2/2006, n. 4040).

Ancora, la S.C., ha stabilito che: “L’ordine pubblico, che, ai sensi dell’art 16 comma 1, n. 218 del 1995, costituisce il limite all’applicabilità della legge straniera in Italia e che si identifica in norme di tutela dei diritti fondamentali, deve essere garantito, in sede di controllo della legittimità dei provvedimenti giudiziari, con riguardo non già all’astratta formulazione della disposizione straniera, bensì “ai suoi effetti”, cioè alla concreta applicazione che ne abbia fatto il giudice di merito ed all’effettivo esercizio della sua discrezionalità , vale a dire all’eventuale adeguamento di essa all’ordine pubblico. Detto ordine pubblico non si identifica con quello interno, perché altrimenti le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all’applicazione di norme materiali aventi contenuto simile a quelle italiane, cancellando la diversità tra sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato” (Cass. civ., Sez. lavoro, 4/5/2007, n. 10215).

Pertanto, non v’è dubbio che, nella specie, debba farsi riferimento alla nozione di ordine pubblico internazionale e che, il solo fatto che la legislazione italiana vieta, oggi (ma non quando i minori sono nati), la tecnica della maternità surrogata, ed il sol fatto che essa è ispirata al principio (tra l’altro, tendenziale, e, in taluni casi, derogabile, per quel che si è detto), della prevalenza della maternità “biologica” su quella “sociale”, non sono, di per sé, indici di contrarietà all’ordine pubblico internazionale, a fronte di legislazioni (come quella inglese, e quella greca ) che prevedono deroghe a tale principio.

Inoltre, la valutazione che è demandata a questa Corte deve farsi carico degli effetti che “in concreto”, e non già “in astratto”, spiegerebbero, nel nostro ordinamento, i due provvedimenti stranieri di cui qui si chiede il riconoscimento, valutati, comparativamente, con gli effetti derivanti dal rigetto della domanda attorea.

Infatti, questa Corte non è richiesta di applicare la legge inglese, ma è chiamata a valutare una situazione giuridica acquisita all’estero in conformità della legge locale, e a valutare gli effetti e le ricadute concreti, del rigetto, ovvero dell’accoglimento della domanda di cui all’atto di citazione.

Si è, infatti, già visto che la formulazione del limite dell’ordine pubblico internazionale guarda alla valutazione in concreto degli effetti di cui all’art. 64 lett. g) della legge n. 218/1995 e non alla valutazione astratta della compatibilità di detti effetti con i principi dell’ordinamento statale.

La situazione, giuridica, e di fatto, in cui versa la “famiglia anagrafica”, costituita dall’attrice, dal convenuto G. e dai minori, è quella descritta dalla I..

I piccoli J. e F., sin dai primi giorni successivi alla nascita, hanno stabilmente vissuto in Italia con il sig. G. e con la sig.ra I., presso il domicilio familiare in Bari — Torre a Mare, costituendo un normale nucleo familiare.

Sempre a Bari i piccoli J. e F. hanno frequentato e frequentano tuttora la scuola, ed ivi hanno instaurato i loro rapporti di amicizia e di affetto anche al di fuori della famiglia.

Presso l’Anagrafe del Comune di Bari, ove è censito il nucleo familiare, i piccoli J. e F. risultano ancora come figli, per parte di madre, della sig.ra K. . Senonchè, nel frattempo, la relazione matrimoniale tra i coniugi è naufragata e gli stessi sono stati dichiarati separati con sentenza parziale; allo stato pende dinanzi al Tribunale di Bari, I Sezione, G.I. già dott.ssa Pasculli (n. 3831/05 R.G., Spec.), il giudizio di separazione tra i coniugi, chiamato all’udienza del 18.2.2008 per l’adozione dei provvedimenti in via istruttoria. A seguito dell’udienza di comparizione dei coniugi il Presidente del Tribunale di Bari, nell’adottare i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse degli stessi coniugi e della prole, ha reso l’ordinanza del 18-20 luglio 2005 nella quale ha fatto propria la convenzione parziale di separazione medio tempore intercorsa fra i sig.ri I. e G. in data 12.7.2005, a mezzo cui ebbero a concordare l’affidamento congiunto dei piccoli J. e F. , con le modalità di attuazione ivi stabilite. Da allora, i piccoli J. e F. vivono congiuntamente con la sig.ra I. ed il sig. G. trascorrendo con ciascuno di loro settimane alterne. E’ evidente allo stato – anche in previsione dei provvedimenti che il Giudice della separazione dovrà adottare in via definitiva circa l’affidamento di J. e F. – l’esigenza di dare certezza formale in Italia a J. e F. circa il loro status di figli della sig.ra I. in modo da evitare la paradossale situazione per cui gli stessi risultano, sul piano formale, figli di madri diverse in Regno Unito ed in Italia.

A ciò va aggiunto il fatto – di non poco momento – che la madre surrogata ha espressamente rinunciato ad ogni diritto (e dovere) parentale nei confronti di J. e F. e che, ove venisse rigettata la domanda qui proposta dalla I. , al giudice della separazione non resterebbe che revocare l’affidamento condiviso alla I. ed al G. di J. e F. , e, a quel punto, il Tribunale di Bari potrebbe seguire due vie: – o affidare i minori solo al padre, prevedendo il diritto di visita della madre biologica; – o affidarli anche alla sig.ra K. , non solo dimorante all’estero, ma – secondo la legge inglese – da considerare una perfetta estranea per i minori, con i quali vi è solo un vincolo biologico, ed in mancanza, in base alla lex loci, di qualunque vincolo sia giuridico, che sociale con la stessa. Scartata , ovviamente, la soluzione testè indicata, per la sua assoluta irragionevolezza, anche la prima soluzione porterebbe ad una situazione altrettanto paradossale: due bambini che hanno sempre vissuto con la madre “sociale”, e che, in punto di fatto, sono legati a lei da un vincolo affettivo ed interrelazionale per nulla diverso da quello che lega i figli legittimi alla loro madre, non potrebbero più avere, perlomeno fino al raggiungimento della maggiore età, contatti con la I. , che, per loro, è la “mamma”.

Né la paradossale situazione muterebbe, ove – per avventura – il giudizio di separazione venisse abbandonato, eventualmente ed anche, a seguito di riconciliazione tra i coniugi I – G

I minori vivrebbero ugualmente col padre e con una persona, cui sono legati come testè detto, che non è la loro madre per il nostro ordinamento, aprendo – così – la possibilità, in astratto, che il G., o anche il P.M., possano investire il Giudice Tutelare competente, onde ottenere provvedimenti conseguenti alla presenza, nel nucleo familiare anagrafico, di un estraneo alla famiglia.

Va, a tal proposito, posto in rilievo che la S.C., con sentenza n. 2654 del 13/4/1997 – sia pure con riguardo all’azione di riconoscimento della filiazione naturale – ha stabilito che la contemporanea presenza della figura materna e di quella paterna, ed i connessi diritti relativi all’educazione, istruzione e mantenimento dei minori, vanno apprezzati in concreto, attraverso una completa valutazione dei loro interessi materiali e morali, tenendo presente che l’esigenza di evitare turbamenti o conflittualità psicologiche pregiudizievoli all’armonioso sviluppo della personalità del minore deve in ogni caso prevalere sul fatto oggettivo della generazione.

E’, quindi, del tutto evidente il gravissimo pregiudizio che J. e F. (che oggi hanno, rispettivamente, 11 ed 8 anni) subirebbero ove la domanda della I. venisse respinta, a fronte del loro preminente interesse ad essere riconosciuti, anche in Italia, ove essi vivono, come figli di I. M.

Venendo, a questo punto, all’esame della normativa internazionale e comunitaria (e quest’ultima ha diretta efficacia nell’ordinamento nazionale, e prevale sul diritto interno, come insegna, ex plurimis, Cass. 10/12/2002, n. 17564), rileva questa Corte che, nell’atto di citazione sono state correttamente indicate le norme internazionali che tutelano e riconoscono i diritti del fanciullo.

In particolare, si è richiamata la Convenzione sui diritti dell’infanzia approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il 20.11.1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27.5.1991 n. 176, la quale dichiara che “In tutte le decisioni relative ai fanciulli/e di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”, e, in ambito comunitario, con particolare riferimento al riconoscimento delle sentenze straniere nella materia dei rapporti tra i g

Io non posso peraltro, nell’esercizio delle mie funzioni, farmi guidare da altro che un esame obiettivo della rispondenza o meno di un provvedimento legislativo di urgenza alle condizioni specifiche prescritte dalla Costituzione e ai principi da essa sanciti.

I temi della disciplina della fine della vita, del testamento biologico e dei trattamenti di alimentazione e di idratazione meccanica sono da tempo all’attenzione dell’opinione pubblica, delle forze politiche e del Parlamento, specialmente da quando sono stati resi particolarmente acuti dal progresso delle tecniche mediche.

Non è un caso se in ragione della loro complessità, dell’incidenza su diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti e della diversità di posizioni che si sono manifestate, trasversalmente rispetto agli schieramenti politici, non si sia finora pervenuti a decisioni legislative integrative dell’ordinamento giuridico vigente.

Già sotto questo profilo il ricorso al decreto legge – piuttosto che un rinnovato impegno del Parlamento ad adottare con legge ordinaria una disciplina organica – appare soluzione inappropriata. Devo inoltre rilevare che rispetto allo sviluppo della discussione parlamentare non è intervenuto nessun fatto nuovo che possa configurarsi come caso straordinario di necessità ed urgenza ai sensi dell’art. 77 della Costituzione se non l’impulso pur comprensibilmente suscitato dalla pubblicità e drammaticità di un singolo caso. Ma il fondamentale principio della distinzione e del reciproco rispetto tra poteri e organi dello Stato non consente di disattendere la soluzione che per esso è stata individuata da una decisione giudiziaria definitiva sulla base dei principi, anche costituzionali, desumibili dall’ordinamento giuridico vigente.

Decisione definitiva, sotto il profilo dei presupposti di diritto, deve infatti considerarsi, anche un decreto emesso nel corso di un procedimento di volontaria giurisdizione, non ulteriormente impugnabile, che ha avuto ad oggetto contrapposte posizioni di diritto soggettivo e in relazione al quale la Corte di cassazione ha ritenuto ammissibile pronunciarsi a norma dell’articolo 111 della Costituzione: decreto che ha dato applicazione al principio di diritto fissato da una sentenza della Corte di cassazione e che, al pari di questa, non è stato ritenuto invasivo da parte della Corte costituzionale della sfera di competenza del potere legislativo.

Desta inoltre gravi perplessità l’adozione di una disciplina dichiaratamente provvisoria e a tempo indeterminato, delle modalità di tutela di diritti della persona costituzionalmente garantiti dal combinato disposto degli articoli 3, 13 e 32 della Costituzione: disciplina altresì circoscritta alle persone che non siano più in grado di manifestare la propria volontà in ordine ad atti costrittivi di disposizione del loro corpo.

Ricordo infine che il potere del Presidente della Repubblica di rifiutare la sottoscrizione di provvedimenti di urgenza manifestamente privi dei requisiti di straordinaria necessità e urgenza previsti dall’art. 77 della Costituzione o per altro verso manifestamente lesivi di norme e principi costituzionali discende dalla natura della funzione di garanzia istituzionale che la Costituzione assegna al Capo dello Stato ed è confermata da più precedenti consistenti sia in formali dinieghi di emanazione di decreti legge sia in espresse dichiarazioni di principio di miei predecessori (si indicano nel poscritto i più significativi esempi in tal senso).

Confido che una pacata considerazione delle ragioni da me indicate in questa lettera valga ad evitare un contrasto formale in materia di decretazione di urgenza che finora ci siamo congiuntamente adoperati per evitare.

Poscritto

Con una lettera del 24 giugno 1980, il Presidente Pertini rifiutò l’emanazione di un decreto-legge a lui sottoposto per la firma in materia di verifica delle sottoscrizioni delle richieste di referendum abrogativo;

il 3 giugno 1981, sempre il Presidente Pertini, chiamato a sottoscrivere un provvedimento di urgenza, richiese al Presidente del Consiglio di riconsiderare la congruità dell’emanazione per decreto-legge di norme per la disciplina delle prestazioni di cura erogate dal Servizio Sanitario Nazionale. Nel caso specifico, uno degli argomenti addotti dal Capo dello Stato consisteva nel rilievo della contraddizione tra la disciplina del decreto-legge emanando e “un indirizzo giurisprudenziale in via di definizione”;

con lettera 10 luglio 1989 al Presidente del Consiglio De Mita, il Presidente Cossiga manifestò la sua riserva in ordine alla presenza dei presupposti costituzionali di necessità e urgenza ai fini dell’emanazione di un decreto-legge in materia di profili professionali del personale dell’ANAS e affermò: “Ritengo, pertanto, che, allo stato, sia opportuno soprassedere all’emanazione del provvedimento, in attesa della conclusione del dibattito parlamentare sull’analogo decreto relativo al personale del Ministero dell’interno”;

in quella stessa lettera e successivamente nella lettera al Presidente del Consiglio Andreotti del 6 febbraio 1990, il Presidente Cossiga richiamò all’osservanza delle specifiche condizioni di urgenza e necessità che giustificano il ricorso alla decretazione di urgenza, ritenendo legittimo da parte sua – in caso di non soddisfacente e convincente motivazione del provvedimento – il puro e semplice rifiuto di emanazione del decreto – legge;

con un comunicato del 7 marzo 1993, il Presidente Scalfaro, in rapporto all’emanazione di un decreto-legge in materia di finanziamento dei partiti politici invitò il Governo a riconsiderare l’intera questione, ritenendo più appropriata la presentazione alle Camere di un provvedimento in forma diversa da quella del decreto-legge.

–
h.d.

La sentenza è censurata per aver ritenuto inammissibile la prova testimoniale articolata in appello sul senso di “vergogna” provato dal ricorrente nei momenti di intimità interpersonale e sul suo conseguente desiderio di limitare nel numero e nel tempo i rapporti sessuali.

Si sostiene che, una volta escluso che fosse stata proposta una domanda nuova, l’art. 345, comma 2, c.p.c., nella previgente formulazione, non sarebbe stato d’ostacolo all’ammissione della prova testimoniale, invece ritenuta inammissibile proprio perché vertente su una domanda erroneamente qualificata come nuova, e come tale inammissibile.

2.1. Il primo motivo è fondato nei sensi che seguono.

Le considerazioni svolte in sede di esame della questione di particolare importanza consentono di affermare che il pregiudizio della vita di relazione, anche nell’aspetto concernente i rapporti sessuali, allorché dipenda da una lesione dell’integrità psicofisica della persona, costituisce uno dei possibili riflessi negativi della lesione dell’integrità fisica del quale il giudice deve tenere conto nella liquidazione del danno biologico, e non può essere fatta valere come distinto titolo di danno, e segnatamente a titolo di danno “esistenziale” (punto 4.9).

Al danno biologico va infatti riconosciuta portata tendenzialmente omnicomprensiva, confermata dalla definizione normativa adottata dal d. lgs. n. 209/2005, recante il Codice delle assicurazioni private (“per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica della persona, suscettibile di valutazione medico-legale, che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazional i della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”), suscettibile di essere adottata in via generale, anche in campi diversi da quelli propri delle sedes materiae in cui è stata dettata, avendo il legislatore recepito sul punto i risultati, ormai generalmente acquisiti e condivisi, di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. In esso sono quindi ricompresi i pregiudizi attinenti agli “aspetti dinamico-relazional i della vita del danneggiato” .

Ed al danno esistenziale non può essere riconosciuta dignità di autonoma sottocategoria del danno non patrimoniale (punto 3.13).

Nella specie, in primo grado, l’attore aveva fatto valere, tra i pregiudizi denunciati, quello concernente la limitazione dell’attività sessuale nei suoi rapporti interpersonali, qualificandolo come pregiudizio di tipo esistenziale. Il primo giudice aveva riconosciuto il danno biologico, senza considerare il segnalato aspetto attinente alla vita relazionale. Di ciò si era lamentato, con l’appello, l’attore ed aveva richiesto prove a sostegno del dedotto profilo di danno, qualificandolo come esistenziale (prove che potevano essere richieste in secondo grado, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. nel testo previgente, trattandosi di giudizio introdotto prima del 30.4.2005). Ma la corte territoriale ha ritenuto nuova tale domanda e conseguentemente inammissibili le prove.

La decisione non è corretta.

La domanda risarcitoria relativa ai pregiudizi subiti per la limitazione dell’attività sessuale del leso non era nuova, come è univocamente evincibile dalla sostanziale identità di contenuto delle deduzioni del primo e del secondo grado, al di là della richiesta di risarcimento del “danno esistenziale” subordinatamente formulata col terzo motivo di appello; appello col quale l’attuale ricorrente s’era doluto della inadeguata considerazione delle conseguenze del tipo di lesione subita in relazione alla sua età all’epoca del fatto (45 anni) ed al suo stato civile di celibe.

La corte territoriale ha, dunque, impropriamente fatto leva sul nomen iuris assegnato dall’appellante alla richiesta di risarcimento del pregiudizio che viene in considerazione e che era stato già puntualmente prospettato in primo grado, dove era stato anche correttamente inquadrato nell’ambito del danno biologico.

3. All’accoglimento del primo motivo per quanto di ragione consegue quello del secondo, avendo la corte d’appello escluso che la prova testimoniale fosse ammissibile per la sola ragione che essa si riferiva ad una domanda erroneamente ritenuta nuova.

4. La sentenza va dunque cassata.

5. Il giudice del rinvio, che si designa nella stessa corte d’appello in diversa composizione, non dovrà necessariamente procedere all’ammissione della prova testimoniale, non essendogli precluso di ritenere vero – anche in base a semplice inferenza presuntiva – che la lesione in questione abbia prodotto le conseguenze che si mira a provare per via testimoniale e di procedere, dunque, all’eventuale personalizzazione del risarcimento (nella specie, del danno biologico); la quale non è mai preclusa dalla liquidazione sulla base del valore tabellare differenziato di punto, segnatamente alla luce del rilievo che il consulente d’ufficio ha dichiaratamente ritenuto di non attribuire rilevanza, nella determinazione del grado percentuale di invalidità permanente, al disagio che la menomazione in questione provoca nei momenti di intimità (ed ai suoi consequenziali riflessi).

6. Il giudice del rinvio liquiderà anche le spese del giudizio di cassazione.

7. Ricorrono i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, in materia di protezione dei dati personali.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di Venezia in diversa composizione;

dispone che, in caso di diffusione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, su riviste, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi degli interessati.

Nel marzo del 1992 convenne in giudizio il dott. F. S. e la U.L.S.S. n. 8 (in seguito n. 6) di omissis, assumendo che il secondo intervento era stato reso necessario da errori connessi al primo e domandando la condanna dei convenuti al risarcimento di tutti i danni patiti.

Il Tribunale di Vicenza, con sentenza del 9.7.1998, riconosciuto il danno biologico, condannò i convenuti a versare all’attore la somma ulteriore di lire 6.411.484 a titolo di interessi maturati sulla somma di lire 23.000.000 già corrisposta nel 1995 dall’assicuratore dei convenuti.

Con sentenza n. 1933/04 la corte d’appello di Venezia ha rigettato il gravame dell’A. in punto di liquidazione del danno sui rilievi: che dalla espletata consulenza tecnica era inequivocamente emerso che la perdita del testicolo non aveva inciso sulla capacità riproduttiva, rimasta integra, provocando soltanto un limitato danno permanente all’integrità fisica dell’A., apprezzato nella misura del 6%; che la richiesta di liquidazione del danno esistenziale, in quanto formulata per la prima volta in grado di appello, costituiva domanda nuova, come tale inammissibile ex art. 345 c.p.c. nella previgente formulazione; e che del pari inammissibili erano le richieste istruttorie di prove orali articolate per supportare la relativa domanda.

Avverso detta sentenza ricorre per cassazione l’A., affidandosi a due motivi, illustrati anche da memoria, cui resiste con controricorso F. S..

L’intimata U.L.S.S. n. 6 di omissis non ha svolto attività difensiva.

All’udienza del 19.12.2007, la terza sezione, rilevato che il ricorso investe questione di particolare importanza, in relazione al cd. danno esistenziale, ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite, in base alle considerazioni svolte con l’ordinanza resa nel ricorso n. 10517/2004, trattato nella medesima udienza, che ha assunto il n. 4712/2008.

Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle sezioni unite.

Motivi della decisione

A) Esame della questione di particolare importanza

1. L’ordinanza di rimessione n. 4712/2008 – relativa al ricorso n. 10517/2004, alla quale integralmente rinvia l’ordinanza della terza sezione che eguale questione ha ritenuto sussistere nel ricorso in esame – rileva che negli ultimi anni si sono formati in tema di danno non patrimoniale due contrapposti orientamenti giurisprudenziali, l’uno favorevole alla configurabilità , come autonoma categoria, del danno esistenziale – inteso, secondo una tesi dottrinale che ha avuto seguito nella giurisprudenza, come pregiudizio non patrimoniale, distinto dal danno biologico, in assenza di lesione dell’integrità psico-fisica, e dal c.d. danno morale soggettivo, in quanto non attiene alla sfera interiore del sentire, ma alla sfera del fare areddituale del soggetto – l’altro contrario.

Osserva l’ordinanza che le sentenze n. 8827 e n. 8828/2003 hanno ridefinito rispetto alle opinioni tradizionali presupposti e contenuti del risarcimento del danno non patrimoniale. Quanto ai presupposti hanno affermato che il danno non patrimoniale è risarcibile non solo nei casi espressamente previsti dalla legge, secondo la lettera dell’art. 2059 c.c., ma anche in tutti i casi in cui il fatto illecito abbia leso un interesse o un valore della persona di rilievo costituzionale non suscettibile di valutazione economica. Quanto ai contenuti, hanno ritenuto che il danno non patrimoniale, pur costituendo una categoria unitaria, può essere distinto in pregiudizi di tipo diverso: biologico, morale ed esistenziale.

A questo orientamento, prosegue l’ordinanza di rimessione, ha dato continuità la Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 233/2003, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2059 c.c., ha tributato un espresso riconoscimento alla categoria del “danno esistenziale, da intendersi quale terza sottocategoria di danno non patrimoniale.

Ricorda ancora l’ordinanza di rimessione che altre decisioni di legittimità hanno ritenuto ammissibile la configurabilità di un tertium genus di danno non patrimoniale, definito “esistenziale” : tale danno consisterebbe in qualsiasi compromissione delle attività realizzatrici della persona umana (quali la lesione della serenità familiare o del godimento di un ambiente salubre), e si distinguerebbe sia dal danno biologico, perché non presuppone l’esistenza di una lesione in corpore, sia da quello morale, perché non costituirebbe un mero patema d’animo interiore di tipo soggettivo. Tra le decisioni rilevanti in tal senso l’ordinanza menziona le sentenze di questa Corte n. 7713/2000, n. 9009/2001, n. 6732/2005, n. 1354 6/2006, n. 2311/2007, e, soprattutto, la sentenza delle Sezioni unite n. 6572/2006, la quale ha dato una precisa definizione del danno esistenziale da lesione del fare areddituale della persona, ed una altrettanto precisa distinzione di esso dal danno morale, in quanto, al contrario di quest’ultimo, il danno esistenziale non ha natura meramente emotiva ed interiore.

L’ordinanza di rimessione osserva poi che al richiamato orientamento, favorevole alla configurabilità del danno esistenziale come categoria autonoma di danno non patrimoniale, si è contrapposto un diverso orientamento, il quale nega dignità concettuale alla nuova figura di danno.

Secondo questo diverso orientamento il danno non patrimoniale, essendo risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, tra i quali rientrano, in virtù della interpretazione costituzionalmente orientata dell’art, 2059 c.c. fornita dalle sentenze n. 8827 e n. 8828/2003, i casi di lesione di valori della persona costituzionalmente garantiti, manca del carattere della atipicità, che invece caratterizza il danno patrimoniale risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c.. Di conseguenza non sarebbe possibile concepire categorie generalizzanti, come quella del danno esistenziale, che finirebbero per privare il danno non patrimoniale del carattere della tipicità. Tra le decisioni espressione di questo orientamento l’ordinanza menziona le sentenze di questa Corte n. 15760/2006, n. 23918/2006, n. 9510/2006, n. 9514/2007, n. 14846/2007.

Così riassunti i contrapposti orientamenti, l’ordinanza di rimessione conclude invitando le Sezioni unite a pronunciarsi sui seguenti otto “quesiti”.

1. Se sia concepibile un pregiudizio non patrimoniale, diverso tanto dal danno morale quanto dal danno biologico, consistente nella lesione del fare areddituale della vittima e scaturente dalla lesione di valori costituzionalmente garantiti.

2. Se sia corretto ravvisare le caratteristiche di tale pregiudizio nella necessaria sussistenza di una offesa grave ad un valore della persona, e nel carattere di gravità e permanenza delle conseguenze da essa derivate.

3. Se sia corretta la teoria che, ritenendo il danno non patrimoniale “tipico”, nega la concepibilità del danno esistenziale.

4. Se sia corretta la teoria secondo cui il danno esistenziale sarebbe risarcibile nel solo ambito contrattuale e segnatamente nell’ambito del rapporto di lavoro, ovvero debba affermarsi il più generale principio secondo cui il danno esistenziale trova cittadinanza e concreta applicazione tanto nel campo dell’illecito contrattuale quanto in quello del torto aquiliano.

5. Se sia risarcibile un danno non patrimoniale che incida sulla salute intesa non come integrità psicofisica, ma come sensazione di benessere.

6. Quali debbano essere i criteri di liquidazione del danno esistenziale.

7. Se costituisca peculiare categoria di danno non patrimoniale il c.d. danno tanatologico o da morte immediata.

8. Quali siano gli oneri di allegazione e di prova gravanti sul chi domanda il ristoro del danno esistenziale.

2. Il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall’art. 2059 c.c. (“Danni non patrimoniali” ) secondo cui “Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”.

All’epoca dell’emanazione del codice civile l’unica previsione espressa del risarcimento del danno non patrimoniale era racchiusa nell’art. 185 del codice penale del 1930.

La giurisprudenza, nel dare applicazione all’art. 2059 c.c., si consolidò nel ritenere che il danno non patrimoniale era risarcibile solo in presenza di un reato e ne individuò il contenuto nel c.d. danno morale soggettivo, inteso come sofferenza contingente, turbamento dell’animo transeunte.

2.1. L’insostenibilità di siffatta lettura restrittiva è stata rilevata da questa Corte con le sentenze n. 8827 e n. 8828/2003, in cui si è affermato che nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione – che, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo – il danno non patrimoniale deve essere inteso nella sua accezione più ampia di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

Sorreggono l’affermazione i seguenti argomenti:

a) il cospicuo incremento, nella legislazione ordinaria, dei casi di espresso riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori dell’ipotesi di reato, in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2 l. n. 117/1998; art 29, comma 9, l. n. 675/1996; art. 44, comma 7, d.lgs. n. 286/1998; art. 2 l. n. 89/2001, con conseguente ampliamento del rinvio effettuato dall’art. 2059 c.c. ai casi determinati dalla legge;

b) il riconoscimento nella giurisprudenza della Cassazione (a partire dalla sentenza n. 3675/1981) di quella peculiare figura di danno non patrimoniale, diverso dal danno morale soggettivo, che è il danno biologico, formula con la quale si designa la lesione dell’integrità psichica e fisica della persona;

c) l’estensione giurisprudenziale del risarcimento del danno non patrimoniale, evidentemente inteso come pregiudizio diverso dal danno morale soggettivo, anche in favore delle persone giuridiche (sent. n. 2367/2000);

d) l’esigenza di assicurare il risarcimento del danno non patrimoniale, anche in assenza di reato, nel caso di lesione di interessi di rango costituzionale, sia perché in tal caso il risarcimento costituisce la forma minima di tutela, ed una tutela minima non è assoggettabile a limiti specifici, poiché ciò si risolve in rifiuto di tutela nei casi esclusi, sia perché il rinvio ai casi in cui la legge consente il risarcimento del danno non patrimoniale ben può essere riferito, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, anche alle previsioni della legge fondamentale, atteso che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti la persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di risarcimento del danno non patrimoniale.

2.2. Queste Sezioni unite condividono e fanno propria la lettura, costituzionalmente orientata, data dalle sentenze n. 8827 e n. 8828/2003 all’art. 2059 c.c. e la completano nei termini seguenti.

2.3. Il danno non patrimoniale di cui parla, nella rubrica e nel testo, l’art. 2059 c.c., si identifica con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

Il suo risarcimento postula la verifica della sussistenza degli elementi nei quali si articola l’illecito civile extracontrattuale definito dall’art. 2043 c.c..

L’art. 2059 c.c. non delinea una distinta fattispecie di illecito produttiva di danno non patrimoniale, ma consente la riparazione anche dei danni non patrimoniali, nei casi determinati dalla legge, nel presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito civile, che si ricavano dall’art. 2043 c.c. (e da altre norme, quali quelle che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva), elementi che consistono nella condotta, nel nesso causale tra condotta ed evento di danno, connotato quest’ultimo dall’ingiustizia, determinata dalla lesione, non giustificata, di interessi meritevoli di tutela, e nel danno che ne consegue (danno-conseguenza, secondo opinione ormai consolidata: Corte cost. n. 372/1994; S.u. n. 576, 581, 582, 584/2008).

2.4. L’art. 2059 c.c. è norma di rinvio. Il rinvio è alle leggi che determinano i casi di risarcibilità del danno non patrimoniale. L’ambito della risarcibilità del danno non patrimoniale si ricava dall’individuazione delle norme che prevedono siffatta tutela.

2.5. Si tratta, in primo luogo, dell’art. 185 c.p., che prevede la risarcibilità del danno patrimoniale conseguente a reato (“Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui”).

2.6. Altri casi di risarcimento anche dei danni non patrimoniali sono previsti da leggi ordinarie in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2 l. n. 117/1998: danni derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie; art 29, comma

9, l. n. 675/1996: impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 44, comma 7, d.lgs. n. 286/1998: adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 l. n. 89/2001: mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo).

2.7. Al di fuori dei casi determinati dalla legge, in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionali inviolabili, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione.

Per effetto di tale estensione, va ricondotto nell’ambito dell’art. 2059 c.c., il danno da lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) denominato danno biologico, del quale è data, dagli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005, specifica definizione normativa (sent. n. 15022/2005; n. 23918/2006). In precedenza, come è noto, la tutela del danno biologico era invece apprestata grazie al collegamento tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 32 Cost. (come ritenuto da Corte cost. n. 184/1986), per sottrarla al limite posto dall’art. 2059 c.c., norma nella quale avrebbe ben potuto sin dall’origine trovare collocazione (come ritenuto dalla successiva sentenza della Corte n. 372/1994 per il danno biologico fisico o psichico sofferto dal congiunto della vittima primaria).

Trova adeguata collocazione nella norma anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.) (sent. n. 8827 e n. 8828/2003, concernenti la fattispecie del danno da perdita o compromissione del rapporto parentale nel caso di morte o di procurata grave invalidità del congiunto).

Eguale sorte spetta al danno conseguente alla violazione del diritto alla reputazione, all’immagine, al nome, alla riservatezza, diritti inviolabili della persona incisa nella sua dignità, preservata dagli artt. 2 e 3 Cost, (sent. n. 25157/2008).

2.8. La rilettura costituzionalmente orientata dell’art. 2959 c.c., come norma deputata alla tutela risarcitoria del danno non patrimoniale inteso nella sua più ampia accezione, riporta il sistema della responsabilità aquiliana nell’ambito della bipolarità prevista dal vigente codice civile tra danno patrimoniale (art. 2043 c.c.) e danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.) (sent. n. 8827/2003; n. 15027/2005; n. 23918/2006).

Sul piano della struttura dell’illecito, articolata negli elementi costituiti dalla condotta, dal nesso causale tra questa e l’evento dannoso, e dal danno che da quello consegue (danno-conseguenza) , le due ipotesi risarcitorie si differenziano in punto di evento dannoso, e cioè di lesione dell’interesse protetto.

Sotto tale aspetto, il risarcimento del danno patrimoniale da fatto illecito è connotato da atipicità, postulando l’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043 c.c. la lesione di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante (sent. 500/1999), mentre quello del danno non patrimoniale è connotato da tipicità, perché tale danno è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge e nei casi in cui sia cagionato da un evento di danno consistente nella lesione di specifici diritti inviolabili della persona (sent. n. 15027/2005; n. 23918/2006).

2.9. La risarcibilità del danno non patrimoniale postula, sul piano dell’ingiustizia del danno, la selezione degli interessi dalla cui lesione consegue il danno. Selezione che avviene a livello normativo, negli specifici casi determinati dalla legge, o in via di interpretazione da parte del giudice, chiamato ad individuare la sussistenza, alla stregua della Costituzione, di uno specifico diritto inviolabile della persona necessariamente presidiato dalla minima tutela risarcitoria.

2.10. Nell’ipotesi in cui il fatto illecito si configuri (anche solo astrattamente: S.u. n. 6651/1982) come reato, è risarcibile il danno non patrimoniale, sofferto dalla persona offesa e dagli ulteriori eventuali danneggiati (nel caso di illecito plurioffensivo: sent. n. 4186/1998; S.u. n. 9556/2002), nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

La limitazione alla tradizionale figura del c.d. danno morale soggettivo transeunte va definitivamente superata. La figura, recepita per lungo tempo dalla pratica giurisprudenziale, aveva fondamento normativo assai dubbio, poiché né l’art. 2059 c.c. né l’art. 185 c.p. parlano di danno morale, e tantomeno lo dicono rilevante solo se sia transitorio, ed era carente anche sul piano della adeguatezza della tutela, poiché la sofferenza morale cagionata dal reato non è necessariamente transeunte, ben potendo l’effetto penoso protrarsi anche per lungo tempo (lo riconosceva quella giurisprudenza che, nel caso di morte del soggetto danneggiato nel corso del processo, commisurava il risarcimento sia del danno biologico che di quello morale, postulandone la permanenza, al tempo di vita effettiva: n.19057/2003; n. 3806/2004; n. 21683/2005).

Va conseguentemente affermato che, nell’ambito della categoria generale del danno non patrimoniale, la formula “danno morale” non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.

In ragione della ampia accezione del danno non patrimoniale, in presenza del reato è risarcibile non soltanto il danno non patrimoniale conseguente alla lesione di diritti costituzionalmente inviolabili (come avverrà, nel caso del reato di lesioni colpose, ove si configuri danno biologico per la vittima, o nel caso di uccisione o lesione grave di congiunto, determinante la perdita o la compromissione del rapporto parentale), ma anche quello conseguente alla lesione di interessi inerenti la persona non presidiati da siffatti diritti, ma meritevoli di tutela in base all’ordinamento (secondo il criterio dell’ingiustizia ex art. 2043 c.c.), poiché la tipicità, in questo caso, non è determinata soltanto dal rango dell’interesse protetto, ma in ragione della scelta del legislatore di dire risarcibili i danni non patrimoniali cagionati da reato. Scelta che comunque implica la considerazione della rilevanza dell’interesse leso, desumibile dalla predisposizione della tutela penale.

2.11. Negli altri casi determinati dalla legge la selezione degli interessi è già compiuta dal legislatore. Va notato che, nei casi previsti da leggi vigenti richiamati in precedenza, il risarcimento è collegato alla lesione di diritti inviolabili della persona: alla libertà personale, alla riservatezza, a non subire discriminazioni.

Non può tuttavia ritenersi precluso al legislatore ampliare il catalogo dei casi determinati dalla legge ordinaria prevedendo la tutela risarcitoria non patrimoniale anche in relazione ad interessi inerenti la persona non aventi il rango costituzionale di diritti inviolabili, privilegiandone taluno rispetto agli altri (Corte cost. n. 87/1979).

Situazione che non ricorre in relazione ai diritti predicati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, ratificata con la legge n. 88 del 1955, quale risulta dai vari Protocolli susseguitisi, ai quali non spetta il rango di diritti costituzionalmente protetti, poiché la Convenzione, pur essendo dotata di una natura che la distingue dagli obblighi nascenti da altri Trattati internazionali, non assume, in forza dell’art. 11 Cost., il rango di fonte costituzionale, né può essere parificata, a tali fini, all’efficacia del diritto comunitario nell’ordinamento interno (Corte cost. n. 348/2007).

2.12. Fuori dai casi determinati dalla legge è data tutela risarcitoria al danno non patrimoniale solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona: deve sussistere una ingiustizia costituzionalmente qualificata.

2.13. In tali ipotesi non emergono, nell’ambito della categoria generale “danno non patrimoniale” , distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale.

È solo a fini descrittivi che, in dette ipotesi, come avviene, ad esempio, nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), si impiega un nome, parlando di danno biologico. Ci si riferisce in tal modo ad una figura che ha avuto espresso riconoscimento normativo negli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005, recante il Codice delle assicurazioni private, che individuano il danno biologico nella “lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazional i della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito”, e ne danno una definizione suscettiva di generale applicazione, in quanto recepisce i risultati ormai definitivamente acquisiti di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

Ed è ancora a fini descrittivi che, nel caso di lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), si utilizza la sintetica definizione di danno da perdita del rapporto parentale.

In tal senso, e cioè come mera sintesi descrittiva, vanno intese le distinte denominazioni (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale) adottate dalle sentenze gemelle del 2003, e recepite dalla sentenza, n. 233/2003 della Corte costituzionale.

Le menzionate sentenze, d’altra parte, avevano avuto cura di precisare che non era proficuo ritagliare all’interno della generale categoria del danno non patrimoniale specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo (n. 8828/2003), e di rilevare che la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. doveva essere riguardata non già come occasione di incremento delle poste di danno (e mai come strumento di duplicazione del risarcimento degli stessi pregiudizi), ma come mezzo per colmare le lacune della tutela risarcitoria della persona (n. 8827/2003). Considerazioni che le Sezioni unite condividono.

2.14. Il catalogo dei casi in tal modo determinati non costituisce numero chiuso.

La tutela non è ristretta ai casi di diritti inviolabili della persona espressamente riconosciuti dalla Costituzione nel presente momento storico, ma, in virtù dell’apertura dell’art. 2 Cost. ad un processo evolutivo, deve ritenersi consentito all’interprete rinvenire nel complessivo sistema costituzionale indici che siano idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano, non genericamente rilevanti per l’ordinamento, ma di rango costituzionale attenendo a posizioni inviolabili della persona umana.

3. Si pone ora la questione se, nell’ambito della tutela risarcitoria del danno non patrimoniale, possa inserirsi, come categoria autonoma, il c.d. danno esistenziale.

3.1. Secondo una tesi elaborata in dottrina nei primi anni ‘90 il danno esistenziale era inteso come pregiudizio non patrimoniale, distinto dal danno biologico (all’epoca risarcito nell’ambito dell’art. 2043 c.c. in collegamento con l’art. 32 Cost.), in assenza di lesione dell’integrità psicofisica, e dal cd. danno morale soggettivo (unico danno non patrimoniale risarcibile, in presenza di reato, secondo la tradizionale lettura restrittiva dell’art. 2059 c.c. in collegamento all’art. 185 c.p.), in quanto non attinente alla sfera interiore del sentire, ma alla sfera del fare non reddituale del soggetto.

Tale figura di danno nasceva dal dichiarato intento di ampliare la tutela risarcitoria per i pregiudizi di natura non patrimoniale incidenti sulla persona, svincolandola dai limiti dell’art. 2059 c.c., e seguendo la via, già percorsa per il danno biologico, di operare nell’ambito dell’art. 2043 c.c. inteso come norma regolatrice del risarcimento non solo del danno patrimoniale, ma anche di quello non patrimoniale concernente la persona.

Si affermava che, nel caso in cui il fatto illecito limita le attività realizzatrici della persona umana, obbligandola ad adottare nella vita di tutti i giorni comportamenti diversi da quelli passati, si realizza un nuovo tipo di danno (rispetto al danno morale soggettivo ed al danno biologico) definito con l’espressione “danno esistenziale” .

Il pregiudizio era individuato nella alterazione della vita di relazione, nella perdita della qualità della vita, nella compromissione della dimensione esistenziale della persona. Pregiudizi diversi dal patimento intimo, costituente danno morale soggettivo, perché non consistenti in una sofferenza, ma nel non poter più fare secondo i modi precedentemente adottati, e non integranti danno biologico, in assenza di lesione all’integrità psicofisica.

3.2. Va rilevato che, già nel quadro dell’art. 2043 c.c. nel quale veniva inserito, la nuova figura di danno si risolveva nella descrizione di un pregiudizio di tipo esistenziale (il peggioramento della qualità della vita, l’alterazione del fare non reddituale), non accompagnata dalla necessaria individuazione, ai fini del requisito dell’ingiustizia del danno, di quale fosse l’interesse giuridicamente rilevante leso dal fatto illecito, e l’insussistenza della lesione di un interesse siffatto era ostativa all’ammissione a risarcimento.

Di siffatta carenza, non percepita dalla giurisprudenza di merito, mostratasi favorevole ad erogare tutela risarcitoria al danno così descritto (danno-conseguenza) senza svolgere indagini sull’ingiustizia del danno (per lesione dell’interesse) , è stata invece avvertita questa Corte, in varie pronunce precedenti alle sentenze gemelle del 2003.

La sentenza n. 7713/2000, pur discorrendo di danno esistenziale, ed impiegando il collegamento tra art. 2043 c.c. e norme della Costituzione (nella specie gli artt. 29 e 30), analogamente a quanto all’epoca avveniva per il danno biologico, ravvisò il fondamento della tutela nella lesione del diritto costituzionalmente protetto del figlio all’educazione ed all’istruzione, integrante danno-evento. La decisione non sorregge quindi la tesi che vede il danno esistenziale come categoria generale e lo dice risarcibile indipendentemente dall’accertata lesione di un interesse rilevante.

La menzione del danno esistenziale si rinviene anche nella sentenza n. 4783/2001, che ha definito esistenziale la sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche (e quindi in presenza di reato), alle quali era seguita dopo breve tempo la morte, ed era rimasta lucida durante l’agonia, e riconosciuto il risarcimento del danno agli eredi della vittima. La decisione non conforta la teoria del danno esistenziale. Nel quadro di una costante giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall’evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per le perdita della vita (sent. n. 1704/1997, n. 491/1999, n. 13336/1999, n. 887/2002, n. 517/2006), e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile (sent. n. 6404/1998, n. 9620/2003, n. 4754/2004, n. 154 04/2004), ed a questo lo commisura, la sentenza persegue lo scopo di riconoscere il risarcimento, a diverso titolo, delle sofferenze coscientemente patite in quel breve intervallo. Viene qui in considerazione il tema della risarcibilità della sofferenza psichica, di massima intensità anche se di durata contenuta, nel caso di morte che segua le lesioni dopo breve tempo. Sofferenza che, non essendo suscettibile di degenerare in danno biologico, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, non può che essere risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione. Né, d’altra parte, può in questa sede essere rimeditato il richiamato indirizzo giurisprudenziale, non essendosi manifestato in questa Corte un argomentato dissenso.

In tema di danno da irragionevole durata del processo (art. 2 della legge n. 89/2001) la sentenza n. 15449/2002, ha espressamente negato la distinta risarcibilità del pregiudizio esistenziale, in quanto costituente solo una “voce” del danno non patrimoniale, risarcibile per espressa previsione di legge.

Altre decisioni hanno riconosciuto, nell’ambito del rapporto di lavoro (e quindi in tema di responsabilità contrattuale, ponendo questione sulla quale si tornerà più avanti), il danno esistenziale da mancato godimento del riposo settimanale (sent. n. 9009/2001) e da demansionamento (sent. n. 8904/2003), ravvisando nei detti casi la lesione di diritti fondamentali del lavoratore, e quindi ricollegando la risarcibilità ad una ingiustizia costituzionalmente qualificata.

Al danno esistenziale era dato ampio spazio dai giudici di pace, in relazione alle più fantasiose, ed a volte risibili, prospettazioni di pregiudizi suscettivi di alterare il modo di esistere delle persone: la rottura del tacco di una scarpa da sposa, l’errato taglio di capelli, l’attesa stressante in aeroporto, il disservizio di un ufficio pubblico, l’invio di contravvenzioni illegittime, la morte dell’animale di affezione, il maltrattamento di animali, il mancato godimento della partita di calcio per televisione determinato dal blackout elettrico. In tal modo si risarcivano pregiudizi di dubbia serietà, a prescindere dall’individuazione dell’interesse leso, e quindi del requisito dell’ingiustizia.

3.3. Questi erano dunque i termini nei quali viveva, nelle opinioni della dottrina e nelle applicazioni della giurisprudenza, la figura del danno esistenziale.

Dopo che le sentenze n. 8827 e n. 8828/2003 hanno fissato il principio, condiviso da queste Sezioni unite, secondo cui, in virtù di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., unica norma disciplinante il risarcimento del danno non patrimoniale, la tutela risarcitoria di questo danno è data, oltre che nei casi determinati dalla legge, solo nel caso di lesione di specifici diritti inviolabili della persona, e cioè in presenza di una ingiustizia costituzionalmente qualificata, di danno esistenziale come autonoma categoria di danno non è più dato discorrere.

3.4. Come si è ricordato, la figura del danno esistenziale era stata proposta nel dichiarato intento di supplire ad un vuoto di tutela, che ormai più non sussiste.

3.4.1. In presenza di reato, superato il tradizionale orientamento che limitava il risarcimento al solo danno morale soggettivo, identificato con il patema d’animo transeunte, ed affermata la risarcibilità del danno non patrimoniale nella sua più ampia accezione, anche il pregiudizio non patrimoniale consistente nel non poter fare (ma sarebbe meglio dire: nella sofferenza morale determinata dal non poter fare) è risarcibile.

La tutela risarcitoria sarà riconosciuta se il pregiudizio sia conseguenza della lesione almeno di un interesse giuridicamente protetto, desunto dall’ordinamento positivo, ivi comprese le convenzioni internazionali (come la già citata Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, ratificata con la legge n. 88 del 1955), e cioè purché sussista il requisito dell’ingiustizia generica secondo l’art. 2043 c.c. E la previsione della tutela penale costituisce sicuro indice della rilevanza dell’interesse leso.

3.4.2. In assenza di reato, e al di fuori dei casi determinati dalla legge, pregiudizi di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona.

Ipotesi che si realizza, ad esempio, nel caso dello sconvolgimento della vita familiare provocato dalla perdita di congiunto (c.d. danno da perdita del rapporto parentale), poiché il pregiudizio di tipo esistenziale consegue alla lesione dei diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.).

In questo caso, vengono in considerazione pregiudizi che, in quanto attengono all’esistenza della persona, per comodità di sintesi possono essere descritti e definiti come esistenziali, senza che tuttavia possa configurarsi una autonoma categoria di danno.

Altri pregiudizi di tipo esistenziale attinenti alla sfera relazionale della persona, ma non conseguenti a lesione psicofisica, e quindi non rientranti nell’ambito del danno biologico (comprensivo, secondo giurisprudenza ormai consolidata, sia del c.d. “danno estetico” che del c.d. “danno alla vita di relazione”), saranno risarcibili purché siano conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona diverso dal diritto alla integrità psicofisica.

Ipotesi che si verifica nel caso (esaminato dalla sentenza n. 6607/1986) dell’illecito che, cagionando ad una persona coniugata l’impossibilità di rapporti sessuali è immediatamente e direttamente lesivo del diritto dell’altro coniuge a tali rapporti, quale diritto-dovere reciproco, inerente alla persona, strutturante, insieme agli altri diritti-doveri reciproci, il rapporto di coniugio. Nella fattispecie il pregiudizio è conseguente alla violazione dei diritti inviolabili della famiglia spettanti al coniuge del soggetto leso nella sua integrità psicofisica.

3.5. Il pregiudizio di tipo esistenziale, per quanto si è detto, è quindi risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno. Se non si riscontra lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona non è data tutela risarcitoria.

Per superare tale limitazione, è stata prospettata la tesi secondo cui la rilevanza costituzionale non deve attenere all’interesse leso, bensì al pregiudizio sofferto. Si sostiene che, incidendo il pregiudizio di tipo esistenziale, consistente nell’alterazione del fare non reddituale, sulla sfera della persona, per ciò soltanto ad esso va riconosciuta rilevanza costituzionale, senza necessità di indagare la natura dell’interesse leso e la consistenza della sua tutela costituzionale.

La tesi pretende di vagliare la rilevanza costituzionale con riferimento al tipo di pregiudizio, cioè al danno-conseguenza, e non al diritto leso, cioè all’evento dannoso, in tal modo confonde il piano del pregiudizio da riparare con quello dell’ingiustizia da dimostrare, e va disattesa.

Essa si risolve sostanzialmente nell’abrogazione surrettizia dell’art. 2059 c.c. nella sua lettura costituzionalmente orientata, perché cancella la persistente limitazione della tutela risarcitoria (al di fuori dei casi determinati dalla legge) ai casi in cui il danno non patrimoniale sia conseguenza della lesione di un diritto inviolabile della persona, e cioè in presenza di ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento dannoso.

3.6. Ulteriore tentativo di superamento dei limiti segnati dalla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. è incentrato sull’assunto secondo cui il danno esistenziale non si identifica con la lesione di un bene costituzionalmente protetto, ma può scaturire dalla lesione di qualsiasi bene giuridicamente rilevante.

La tesi è inaccettabile, in quanto si risolve nel ricondurre il preteso danno sotto la disciplina dell’art. 2043 c.c., dove il risarcimento è dato purché sia leso un interesse genericamente rilevante per l’ordinamento, contraddicendo l’affermato principio della tipicità del danno non patrimoniale.

E non è prospettabile illegittimità costituzionale dell’art. 2059 c.c., come rinvigorito da questa Corte con le sentenze gemelle del 2003, in quanto non ammette a risarcimento, al di fuori dei casi previsti dalla legge (reato ed ipotesi tipiche), i pregiudizi non patrimoniali conseguenti alla lesione non di diritti inviolabili, ma di interessi genericamente rilevanti, poiché la tutela risarcitoria minima ed insopprimibile vale soltanto per la lesione dei diritti inviolabili (Corte cost. n. 87/1979).

3.7. Il superamento dei limiti alla tutela risarcitoria dei danni non patrimoniali, che permangono, nei termini suesposti, anche dopo la rilettura conforme a Costituzione dell’art. 2059 c.c., può derivare da una norma comunitaria che preveda il risarcimento del danno non patrimoniale senza porre limiti, in ragione della prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno.

Va ricordato che l’effetto connesso alla vigenza di norma comunitaria è quello non già di caducare, nell’accezione propria del termine, la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi al giudice nazionale (Corte cost. n. 170/1984; S.u. n. 1512/1998; Cass. n. 4466/2005).

3.8. Queste Sezioni unite, con la sentenza n. 6572/2006, trattando il tema del riparto degli oneri probatori in tema di riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale biologico o esistenziale da demansionamento o dequalificazione, nell’ambito del rapporto di lavoro, hanno definito il danno esistenziale, come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. La pronuncia è stata seguita da altre sentenze (n. 4260/2007; n. 5221/2007; n. 11278/2007; n. 26561/2007).

Non sembra tuttavia che tali decisioni, che si muovono nell’ambito della affermata natura contrattuale della responsabilità del datore di lavoro (così ponendo la più ampia questione della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento di obbligazioni, che sarà trattata più avanti e positivamente risolta), confortino la tesi di quanti configurano il danno esistenziale come autonoma categoria, destinata ad assumere rilievo anche al di fuori dell’ambito del rapporto di lavoro.

Le menzionate sentenze individuano specifici pregiudizi di tipo esistenziale da violazioni di obblighi contrattuali nell’ambito del rapporto di lavoro. In particolare, dalla violazione dell’obbligo dell’imprenditore di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore (art. 2087 c.c.). Vengono in considerazione diritti della persona del lavoratore che, già tutelati dal codice del 1942, sono assurti in virtù della Costituzione, grazie all’art. 32 Cost., quanto alla tutela dell’integrità fisica, ed agli art. 1, 2, 4 e 35 Cost., quanto alla tutela della dignità personale del lavoratore, a diritti inviolabili, la cui lesione dà luogo a risarcimento dei pregiudizi non patrimoniali, di tipo esistenziale, da inadempimento contrattuale. Si verte, in sostanza, in una ipotesi di risarcimento di danni non patrimoniali in ambito contrattuale legislativamente prevista.

3.9. Palesemente non meritevoli dalla tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno esistenziale, sono i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale, ai quali ha prestato invece tutela la giustizia di prossimità.

Non vale, per dirli risarcibili, invocare diritti del tutto immaginari, come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità: in definitiva il diritto ad essere felici. Al di fuori dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale.

In tal senso, per difetto dell’ingiustizia costituzionalmente qualificata, è stato correttamente negato il risarcimento ad una persona che si affermava “stressata” per effetto dell’istallazione di un lampione a ridosso del proprio appartamento per la compromissione della serenità e sicurezza, sul rilievo che i menzionati interessi non sono presidiati da diritti di rango costituzionale (sent. n. 3284/2008).

E per eguale ragione non è stato ammesso a risarcimento il pregiudizio sofferto per la perdita di un animale (un cavallo da corsa) incidendo la lesione su un rapporto, tra l’uomo e l’animale, privo, nell’attuale assetto dell’ordinamento, di copertura costituzionale (sent. n. 14846/2007).

3.10. Il risarcimento di pretesi danni esistenziali è stato frequentemente richiesto ai giudici di pace ed ha dato luogo alla proliferazione delle c.d. liti bagatellari.

Con tale formula si individuano le cause risarcitorie in cui il danno conseguenziale è futile o irrisorio, ovvero, pur essendo oggettivamente serio, è tuttavia, secondo la coscienza sociale, insignificante o irrilevante per il livello raggiunto.

In entrambi i casi deve sussistere la lesione dell’interesse in termini di ingiustizia costituzionalmente qualificata, restando diversamente esclusa in radice (al di fuori dei casi previsti dalla legge) l’invocabilità dell’art. 2059 c.c.

La differenza tra i due casi è data dal fatto che nel primo, nell’ambito dell’area del danno-conseguenza del quale è richiesto il ristoro è allegato un pregiudizio esistenziale futile, non serio (non poter più urlare allo stadio, fumare o bere alcolici), mentre nel secondo è l’offesa arrecata che è priva di gravità, per non essere stato inciso il diritto oltre una soglia minima: come avviene nel caso del graffio superficiale dell’epidermide, del mal di testa per una sola mattinata conseguente ai fumi emessi da una fabbrica, dal disagio di poche ore cagionato dall’impossibilità di uscire di casa per l’esecuzione di lavori stradali di pari durata (in quest’ultimo caso non è leso un diritto inviolabile, non spettando tale rango al diritto alla libera circolazione di cui all’art. 16 Cost., che può essere limitato per varie ragioni).

3.11. La gravità dell’offesa costituisce requisito ulteriore per l’ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili.

Il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza.

Il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima, e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connotati da futilità ogni persona inserita nel complesso contesto sociale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza impone (art. 2 Cost.).

Entrambi i requisiti devono essere accertati dal giudice secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico (criterio sovente utilizzato in materia di lavoro, sent. n. 17208/2002; n. 9266/2005, o disciplinare, S.u. n. 16265/2002).

3.12. I limiti fissati dall’art. 2059 c.c. non possono essere ignorati dal giudice di pace nelle cause di valore non superiore ad euro millecento, in cui decide secondo equità.

La norma, nella lettura costituzionalmente orientata accolta da queste Sezioni unite, in quanto pone le regole generali della tutela risarcitoria non patrimoniale, costituisce principio informatore della materia in tema di risarcimento del danno non patrimoniale, che il giudice di pace, nelle questioni da decidere secondo equità, deve osservare (Corte cost. n. 206/2004).

3.13. In conclusione, deve ribadirsi che il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata “danno esistenziale” , perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell’atipicità , sia pure attraverso l’individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall’interpretazion e costituzionale dell’art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione (principi enunciati dalle sentenze n. 15022/2005, n. 11761/2006, n. 23918/2006, che queste Sezioni unite fanno propri).

3.14. Le considerazioni svolte valgono a dare risposta negativa a tutti i quesiti, in quanto postulanti la sussistenza della autonoma categoria del danno esistenziale.

4. Il danno non patrimoniale conseguente all’inadempimento delle obbligazioni, secondo l’opinione prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, non era ritenuto risarcibile.

L’ostacolo era ravvisato nella mancanza, nella disciplina della responsabilità contrattuale, di una norma analoga all’art. 2059 c.c., dettato in materia di fatti illeciti.

Per aggirare l’ostacolo, nel caso in cui oltre all’inadempimento fosse configurabile lesione del principio del neminem laedere, la giurisprudenza aveva elaborato la teoria del cumulo delle azioni, contrattuale ed extracontrattuale (sent. n. 2975/1968, seguita dalla n. 8656/1996, nel caso del trasportato che abbia subito lesioni nell’esecuzione del contratto di trasporto; sent. n. 8331/2001, in materia di tutela del lavoratore).

A parte il suo dubbio fondamento dogmatico (contestato in dottrina), la tesi non risolveva la questione del risarcimento del danno non patrimoniale in senso lato, poiché lo riconduceva, in relazione all’azione extracontrattuale, entro i ristretti limiti dell’art. 2059 c.c. in collegamento con l’art. 185 c.p., sicché il risarcimento era condizionato alla qualificazione del fatto illecito come reato ed era comunque ristretto al solo danno morale soggettivo.

Dalle strettoie dell’art. 2059 c.c. si sottraeva il danno biologico, azionato in sede di responsabilità aquiliana, grazie al suo inserimento nell’art. 2043 c.c. (Corte cost. n. 184/1986).

4.1. L’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. consente ora di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali.

Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l’obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità , contrattuale o extracontrattuale.

Se l’inadempimento dell’obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell’azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all’espediente del cumulo di azioni.

4.2. Che interessi di natura non patrimoniale possano assumere rilevanza nell’ambito delle obbligazioni contrattuali, è confermato dalla previsione dell’art. 1174 c.c., secondo cui la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.

L’individuazione, in relazione alla specifica ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell’area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale (come condivisibilmente affermato dalla sentenza n. 10490/2006).

4.3. Vengono in considerazione, anzitutto, i c.d. contratti di protezione, quali sono quelli che si concludono nel settore sanitario. In questi gli interessi da realizzare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che l’inadempimento del debitore è suscettivo di ledere diritti inviolabili della persona cagionando pregiudizi non patrimoniali.

In tal senso si esprime una cospicua giurisprudenza di questa Corte, che ha avuto modo di inquadrare nell’ambito della responsabilità contrattuale la responsabilità del medico e della struttura sanitaria (sent. n. 589/1999 e successive conformi, che, quanto alla struttura, hanno applicato il principio della responsabilità da contatto sociale qualificato) , e di riconoscere tutela, oltre al paziente, a soggetti terzi, ai quali si estendono gli effetti protettivi del contratto, e quindi, oltre alla gestante, al nascituro, subordinatamente alla nascita (sent. n. 11503/1003; n. 5881/2000); ed al padre, nel caso di omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata (sent. n. 6735/2002; n. 14488/2004; n. 20320/2005).

I suindicati soggetti, a seconda dei casi, avevano subito la lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32, comma 1, Cost.), sotto il profilo del danno biologico sia fisico che psichico (sent. n. 1511/2007); del diritto inviolabile all’autodeterminazi one (artt. 32, comma 2, e 13 Cost.), come nel caso della gestante che, per errore diagnostico, non era stata posta in condizione di decidere se interrompere la gravidanza (sent. n. 6735/2002 e conformi citate), e nei casi di violazione dell’obbligo del consenso informato (sent. n. 544/2006); dei diritti propri della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), come nel caso di cui alle sentenze n. 6735/2002 e conformi citate.

4.4. Costituisce contratto di protezione anche quello che intercorre tra l’allievo e l’istituto scolastico. In esso, che trova la sua fonte nel contatto sociale (S.u. n. 9346/2002; sent. n. 8067/2007), tra gli interessi non patrimoniali da realizzare rientra quello alla integrità fisica dell’allievo, con conseguente risarcibilità del danno non patrimoniale da autolesione (sentenze citate).

4.5. L’esigenza di accertare se, in concreto, il contratto tenda alla realizzazione anche di interessi non patrimoniali, eventualmente presidiati da diritti inviolabili della persona, viene meno nel caso in cui l’inserimento di interessi siffatti nel rapporto sia opera della legge.

È questo il caso del contratto di lavoro. L’art. 2087 c.c. (“L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”), inserendo nell’area del rapporto di lavoro interessi non suscettivi di valutazione economica (l’integrità fisica e la personalità morale) già implicava che, nel caso in cui l’inadempimento avesse provocato la loro lesione, era dovuto il risarcimento del danno non patrimoniale.

Il presidio dei detti interessi della persona ad opera della Costituzione, che li ha elevati a diritti inviolabili, ha poi rinforzato la tutela. Con la conseguenza che la loro lesione è suscettiva di dare luogo al risarcimento dei danni conseguenza, sotto il profilo della lesione dell’integrità psicofisica (art. 32 Cost.) secondo le modalità del danno biologico, o della lesione della dignità personale del lavoratore (artt. 2, 4, 32 Cost.), come avviene nel caso dei pregiudizi alla professionalità da dequalificazione, che si risolvano nella compromissione delle aspettative di sviluppo della personalità del lavoratore che si svolge nella formazione sociale costituita dall’impresa.

Nell’ipotesi da ultimo considerata si parla, nella giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 6572/2006), di danno esistenziale. Definizione che ha valenza prevalentemente nominalistica, poiché i danni-conseguenza non patrimoniali che vengono in considerazione altro non sono che pregiudizi attinenti alla svolgimento della vita professionale del lavoratore, e quindi danni di tipo esistenziale, ammessi a risarcimento in virtù della lesione, in ambito di responsabilità contrattuale, di diritti inviolabili e quindi di ingiustizia costituzionalmente qualificata.

4.6. Quanto al contratto di trasporto, la tutela dell’integrità fisica del trasportato è compresa tra le obbligazioni del vettore, che risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio (art. 1681 c.c.).

Il vettore è quindi obbligato a risarcire a titolo di responsabilità contrattuale il danno biologico riportato nel sinistro dal viaggiatore. Ove ricorra ipotesi di inadempimento- reato (lesioni colpose), varranno i principi enunciati con riferimento all’ipotesi del danno non patrimoniale da reato, anche in relazione all’ipotesi dell’illecito plurioffensivo, e sarà dato il risarcimento del danno non patrimoniale nella sua ampia accezione.

4.7. Nell’ambito della responsabilità contrattuale il risarcimento sarà regolato dalle norme dettate in materia, da leggere in senso costituzionalmente orientato.

L’art. 1218 c.c., nella parte in cui dispone che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, non può quindi essere riferito al solo danno patrimoniale, ma deve ritenersi comprensivo del danno non patrimoniale, qualora l’inadempimento abbia determinato lesione di diritti inviolabili della persona. Ed eguale più ampio contenuto va individuato nell’art. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta, riconducendo tra le perdite e le mancate utilità anche i pregiudizi non patrimoniali determinati dalla lesione dei menzionati diritti.

D’altra parte, la tutela risarcitoria dei diritti inviolabili, lesi dall’inadempimento di obbligazioni, sarà soggetta al limite di cui all’art. 1225 c.c. (non operante in materia di responsabilità da fatto illecito, in difetto di richiamo nell’art. 2056 c.c.), restando, al di fuori dei casi di dolo, limitato il risarcimento al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui l’obbligazione è sorta.

Il rango costituzionale dei diritti suscettivi di lesione rende nulli i patti di esonero o limitazione della responsabilità , ai sensi dell’art. 1229, comma 2, c.c. (È nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione della responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico).

Varranno le specifiche regole del settore circa l’onere della prova (come precisati da Sez. un. n. 13533/2001), e la prescrizione.

4.8. Il risarcimento del danno alla persona deve essere integrale, nel senso che deve ristorare interamente il pregiudizio, ma non oltre.

Si è già precisato che il danno non patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c., identificandosi con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, costituisce categoria unitaria non suscettiva di suddivisione in sottocategorie.

Il riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno.

È compito del giudice accertare l’effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.

4.9. Viene in primo luogo in considerazione, nell’ipotesi in cui l’illecito configuri reato, la sofferenza morale. Definitivamente accantonata la figura del c.d. danno morale soggettivo, la sofferenza morale, senza ulteriori connotazioni in termini di durata, integra pregiudizio non patrimoniale.

Deve tuttavia trattarsi di sofferenza soggettiva in sé considerata, non come componente di più complesso pregiudizio non patrimoniale. Ricorre il primo caso ove sia allegato il turbamento dell’animo, il dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale, senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza. Ove siano dedotte siffatte conseguenze, si rientra nell’area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente.

Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza.

Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato.

Possono costituire solo “voci” del danno biologico nel suo aspetto dinamico, nel quale, per consolidata opinione, è ormai assorbito il c.d. danno alla vita di relazione, i pregiudizi di tipo esistenziale concernenti aspetti relazionali della vita, conseguenti a lesioni dell’integrità psicofisica, sicché darebbe luogo a duplicazione la loro distinta riparazione.

Certamente incluso nel danno biologico, se derivante da lesione dell’integrità psicofisica, è il pregiudizio da perdita o compromissione della sessualità, del quale non può, a pena di incorrere in duplicazione risarcitoria, darsi separato indennizzo (diversamente da quanto affermato dalla sentenza n. 2311/2007, che lo eleva a danno esistenziale autonomo).

Ed egualmente si avrebbe duplicazione nel caso in cui il pregiudizio consistente nella alterazione fisica di tipo estetico fosse liquidato separatamente e non come “voce” del danno biologico, che il c.d. danno estetico pacificamente incorpora.

Il giudice potrà invece correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l’agonia in consapevole attesa della fine. Viene così evitato il vuoto di tutela determinato dalla giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall’evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per la perdita della vita (sent. n. 1704/1997 e successive conformi), e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile, al quale lo commisura (sent. n. 6404/1998 e successive conformi). Una sofferenza psichica siffatta, di massima intensità anche se di durata contenuta, non essendo suscettibile, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, di degenerare in patologia e dare luogo a danno biologico, va risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione.

4.10. Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza (Cass. n. 8827 e n. 8828/2003; n. 16004/2003), che deve essere allegato e provato.

Va disattesa, infatti, la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di “danno evento”. La tesi, enunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 184/1986, è stata infatti superata dalla successiva sentenza n. 372/1994, seguita da questa Corte con le sentenze gemelle del 2003.

E del pari da respingere è la variante costituita dall’affermazione che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo.

Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico la vigente normativa (artt. 138 e 139 d. lgs. n. 209/2005) richiede l’accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l’accertamento medico- legale, non solo nel caso in cui l’indagine diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze) , avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni.

Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva.

Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

B) Ricorso n. 734/06

1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 345, comma 1, c.p.c., nel testo vigente prima del 30.4.1995, e vizio di motivazione su punto decisivo, in riferimento alla affermata inammissibilità della domanda di risarcimento del danno esistenziale.

Il ricorrente si duole anzitutto che la corte d’appello abbia ritenuto che la richiesta di risarcimento del danno esistenziale integrasse una domanda nuova senza considerare che essa costituiva la mera riproposizione di richieste già formulate in primo grado. Afferma che, in quella sede, ci si era specificamente riferiti alle singole voci di danno (estetico, alla vita di relazione, alla vita sessuale) che sarebbero state poi ricompresse nella nozione di danno esistenziale, all’epoca non ancora elaborata, e censura la sentenza per aver dato rilievo alla qualificazione giuridica data alla richiesta, piuttosto che alle circostanze di fatto poste a fondamento della domanda originaria: circostanze identiche, come poteva rilevarsi dalla lettura dell’atto di citazione e di quello di appello (i cui passi sono riportati in ricorso), e concernenti lo stato di disagio in cui versava nel mostrarsi privo di un testicolo, con conseguenti ripercussioni negative nella sfera relativa ai propri rapporti sessuali.

Sostiene poi che erroneamente i giudici di merito avevano ritenuto che la nozione di danno alla salute ricomprenda i concreti pregiudizi alla sfera esistenziale, che concerne invece la lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona (che nella specie potevano ritenersi provati anche mediante ricorso a presunzioni) .

2. Con il secondo motivo è denunciata violazione e fals