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Testamento olografo: requisiti e invalidità tra giurisprudenza e dottrina

Pubblicato su Altalex il 18 febbraio 2019

Nozione
Il testamento olografo è il testamento scritto interamente dalla mano del testatore.

I suoi requisiti sono:

1. la scrittura autografa del testatore;

2. la data;

3. la sottoscrizione [C. M. Bianca, op. cit.].

Il requisito della forma scritta autografa è rigoroso poiché la sua assenza provoca la nullità del testamento ai sensi dell’art. 606, comma 1, c.c.

Si tratta pertanto di una scrittura privata caratterizzata dalla sua totale autografia. A questo proposito, la giurisprudenza ha affermato che il carattere di requisito di “forma” proprio della data del testamento olografo fa sì che, ai fini della validità del negozio, ciò che conta è che sulla scheda testamentaria vi sia una data scritta di pugno dal testatore o che essa sia comunque ricavabile – nella sua completezza di giorno, mese e anno – dal contenuto della scheda testamentaria (come nel caso in cui essa contenga dati o indicazioni equipollenti), senza che possano rilevare elementi estranei all’atto, ricavabili aliunde; non rileva invece – ai fini della validità del testamento – che la data apposta sulla scheda testamentaria sia anche veritiera. La legge (art. 602, comma 3, c.c.), infatti, non ammette la prova della non veridicità della data apposta sulla scheda testamentaria, se non nei casi in cui “si tratta di giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento”. Perciò, coerentemente al carattere di requisito di “forma” proprio della data del testamento olografo, la falsità di tale data non costituisce, di per sé, causa di annullabilità del testamento; mentre costituisce causa di annullamento del testamento olografo la mancanza (o l’incompletezza) della data, che può essere fatta valere anche se non si controverta sulla capacità del testatore, sulla priorità di data fra più testamenti o su altre questioni da decidersi in base all’accertamento del tempo in cui l’olografo fu redatto (Cass. civ., sez. II, 11 novembre 2015, n. 23014).

La redazione del testamento olografo esclude la scrittura meccanica, anche la scrittura con mano guidata da altri esclude, secondo la giurisprudenza, l’autografia dell’atto.

Il testamento olografo deve anche indicare la data, ovvero l’indicazione del giorno, del mese e dell’anno. Si tratta di un requisito che risolve in via presuntiva le questioni dipendenti dal tempo del compimento dell’atto, relative alla capacità di intendere e volere del testatore [C. M. Bianca, op. cit., 287]. In merito all’apposizione della data, in giurisprudenza è stato affermato che il testamento olografo è annullabile per difetto di data, qualora contenga l’affermazione che il testatore l’ha redatto nello stesso giorno di un evento futuro incerto (nella specie, il proprio suicidio) (Cass., sez. II, 11 novembre 2015, n. 23014).

Altro requisito formale, e pertanto essenziale, del testamento olografo è la sottoscrizione del testatore, intesa come firma autografa, che deve essere apposta al termine delle disposizioni e che può anche non contenere il nome e il cognome del sottoscrivente, purché questi sottoscriva il testamento olografo con un’altra indicazione idonea a identificarlo [C. M. Bianca, op. cit.]. La giurisprudenza di merito ha affermato sul punto che il requisito della sottoscrizione del testamento olografo, previsto dall’art. 602 c.c. tra gli elementi essenziali ad substantiam della scheda testamentaria e distintamente dall’autografia delle disposizioni ivi contenute, ha la finalità di soddisfare l’imprescindibile esigenza di avere l’assoluta certezza non solo della loro riferibilità al testatore, già assicurata dall’olografia, ma anche della inequivocabile paternità e responsabilità del medesimo che, dopo avere redatto il testamento abbia disposto del suo patrimonio senza alcun ripensamento. Di talché, la carenza di tale requisito formale determina la nullità del testamento olografo (Trib. Milano, sez. IV, 26 febbraio 2015). La giurisprudenza di legittimità ha altresì concluso che le conseguenze della mancanza della sottoscrizione di un testamento olografo – requisito prescritto dall’art. 602 c.c., distintamente dall’autografia delle disposizioni in esso contenute, per l’imprescindibile esigenza di avere l’assoluta certezza non solo della loro riferibilità al testatore, già assicurata dall’olografia, ma anche dell’inequivocabile paternità e responsabilità del medesimo nel disporre del suo patrimonio – non sono ovviabili da una firma apposta dal testatore sul plico contenente la scheda testamentaria, non rivelandosi essa sufficiente a collegare, logicamente e sostanzialmente, lo scritto della scheda con quello del plico stesso (Cass., sez. VI – 2, 1 ottobre 2013, n. 22420).

La redazione del testamento olografo esclude la scrittura meccanica, anche la scrittura con mano guidata da altri esclude, secondo la giurisprudenza, l’autografia dell’atto.

Il testamento olografo deve anche indicare la data, ovvero l’indicazione del giorno, del mese e dell’anno. Si tratta di un requisito che risolve in via presuntiva le questioni dipendenti dal tempo del compimento dell’atto, relative alla capacità di intendere e volere del testatore [C. M. Bianca, op. cit., 287]. In merito all’apposizione della data, in giurisprudenza è stato affermato che il testamento olografo è annullabile per difetto di data, qualora contenga l’affermazione che il testatore l’ha redatto nello stesso giorno di un evento futuro incerto (nella specie, il proprio suicidio) (Cass., sez. II, 11 novembre 2015, n. 23014).

Altro requisito formale, e pertanto essenziale, del testamento olografo è la sottoscrizione del testatore, intesa come firma autografa, che deve essere apposta al termine delle disposizioni e che può anche non contenere il nome e il cognome del sottoscrivente, purché questi sottoscriva il testamento olografo con un’altra indicazione idonea a identificarlo [C. M. Bianca, op. cit.]. La giurisprudenza di merito ha affermato sul punto che il requisito della sottoscrizione del testamento olografo, previsto dall’art. 602 c.c. tra gli elementi essenziali ad substantiam della scheda testamentaria e distintamente dall’autografia delle disposizioni ivi contenute, ha la finalità di soddisfare l’imprescindibile esigenza di avere l’assoluta certezza non solo della loro riferibilità al testatore, già assicurata dall’olografia, ma anche della inequivocabile paternità e responsabilità del medesimo che, dopo avere redatto il testamento abbia disposto del suo patrimonio senza alcun ripensamento. Di talché, la carenza di tale requisito formale determina la nullità del testamento olografo (Trib. Milano, sez. IV, 26 febbraio 2015). La giurisprudenza di legittimità ha altresì concluso che le conseguenze della mancanza della sottoscrizione di un testamento olografo – requisito prescritto dall’art. 602 c.c., distintamente dall’autografia delle disposizioni in esso contenute, per l’imprescindibile esigenza di avere l’assoluta certezza non solo della loro riferibilità al testatore, già assicurata dall’olografia, ma anche dell’inequivocabile paternità e responsabilità del medesimo nel disporre del suo patrimonio – non sono ovviabili da una firma apposta dal testatore sul plico contenente la scheda testamentaria, non rivelandosi essa sufficiente a collegare, logicamente e sostanzialmente, lo scritto della scheda con quello del plico stesso (Cass., sez. VI – 2, 1 ottobre 2013, n. 22420).

Invalidità del testamento olografo
Tanto la mancanza dell’autografia, quanto quella della sottoscrizione comportano la nullità del testamento olografo. Per quel che concerne la mancanza di autografia, ci si riferisce al testamento steso con l’ausilio di strumenti meccanografici ovvero scritto da altra persona [C. M. Bianca, op. cit.]. Le parole aggiunte da terzi, integrazioni o correzioni che siano, si considerano irrilevanti se non mutano la sostanza del testamento, mentre nel caso in cui concorrano a formare il contenuto delle disposizioni testamentarie comportano la nullità del testamento (Cass., 2 agosto 2002, n. 11733).

La mancanza della data non comporta la nullità del testamento olografo, ma la sola annullabilità. A questo proposito, la dottrina sottolinea che la data si limiti ad essere la sola indicazione di una circostanza di fatto, relativa al tempo in cui il testatore esprime la sua volontà. L’omissione di tale indicazione non impedisce al testatore di riformulare la sua volontà nelle forme corrette previste dalla legge [C. M. Bianca, op. cit.]. La citata dottrina sottolinea che la mancanza della data nel testamento non può essere eccepita se non è sollevata contestuale questione di incapacità del testatore di intendere e volere, ovvero questione di anteriorità rispetto ad altro testamento.

Nel giudizio promosso per la declaratoria di nullità di un testamento olografo per non autenticità della sottoscrizione apposta dal testatore, l’esame grafologico deve necessariamente compiersi sull’originale del documento, poiché soltanto in questo possono rinvenirsi quegli elementi la cui peculiarità consente di risalire, con elevato grado di probabilità, al reale autore della sottoscrizione (nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito la quale aveva respinto la domanda di nullità del testamento senza chiarire se l’esame del c.t.u. si fosse svolto su una copia fotostatica del testamento oppure sull’originale) (Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 2009, n. 1903).

Giurisprudenza
Il testamento olografo alterato da terzi può conservare il suo valore allorché l’alterazione non sia tale da impedire l’individuazione dell’originaria genuina volontà che il testatore intese manifestare nella relativa scheda (Trib. Treviso, sez. I, 8 novembre 2013).
La guida della mano del testatore da parte di una terza persona esclude, di per sé, il requisito dell’autografia, indispensabile per la validità del testamento olografo, a nulla rilevando l’eventuale corrispondenza del contenuto della scheda rispetto alla volontà del testatore ed essendo ultroneo verificare se la “mano guidante” sia intervenuta (come nella specie) su tutta la scheda testamentaria o se la parte non interessata dal suo intervento rappresenti una compiuta manifestazione di volontà (Cass., sez. VI – 2, ord., 6 novembre 2013, n. 24882).
L’art. 606 c.c. individua delle ipotesi generali di nullità del testamento olografo, costituite dal difetto di autografia, ovvero della sottoscrizione del testatore essendo caratterizzato, detto testamento, proprio dalla data e dalla sottoscrizione autografa del testatore. Stante il particolare regime formale previsto per detta scrittura, oltre al requisito formale della sottoscrizione, è necessario che anche un requisito sostanziale, ovvero che la sottoscrizione sia autografa da parte del sottoscrittore, sia apposta per intero e sia dallo stesso datata. L’inosservanza o la mancanza di detti elementi comporta che il testamento è improduttivo di effetti; l’azione di nullità del testamento olografo è proponibile da chiunque vi abbia interesse e non è soggetta ad alcun termine di prescrizione (Trib. Perugia, sez. II, 2 ottobre 2013).
La parte che contesti l’autenticità del testamento olografo deve proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, e grava su di essa l’onere della relativa prova, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo (Cass. civ., sez. II, 20 dicembre 2018, n. 33062).

In tema di successione testamentaria, ai fini dell’annullamento del testamento per incapacità di intendere e di volere, ai sensi dell’art. 591, comma 2, n. 3, c.c., l’incapacità naturale del testatore postula l’esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche o intellettive del “de cuius”, bensì la prova che, a cagione di un’infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto di ultima volontà, della coscienza dei propri atti o della capacità di autodeterminarsi. Peraltro, poiché lo stato di capacità costituisce la regola e quello d’incapacità l’eccezione, spetta a chi impugni il testamento dimostrare la dedotta incapacità, salvo che il testatore non risulti affetto da incapacità totale e permanente, nel qual caso grava, invece, su chi voglia avvalersene, provarne la corrispondente redazione in un momento di lucido intervallo (Trib. Pordenone, 5 aprile 2018).

L’incapacità naturale del testatore postula l’esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive del de cuius, bensì la prova che, a cagione di una infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto, della coscienza dei propri atti o della capacità di autodeterminarsi. Peraltro, poiché lo stato di capacità costituisce la regola e quello di incapacità l’eccezione, spetta a colui che impugna il testamento dimostrare la dedotta incapacità, salvo che il testatore non risulti affetto da incapacità totale e permanente, nel qual caso grava, invece, su chi voglia avvalersene provarne la corrispondente redazione in un momento di lucido intervallo. (Nel caso concreto il giudice di merito, con motivazione frutto di logica e coerente argomentazione, ha ritenuto che la de cuius, ancorché affetta da alcune patologie, anche suscettibili di incidere sulle sue capacità psichiche, aveva conservato una capacità autodeterminarsi, o meglio che non vi era fosse del tutto priva, ed in maniera permanente, della capacità di intendere e di volere.) Cass. civ., sez. VI – 2 Ordinanza, 19 dicembre 2017, n. 30485.

Il termine di prescrizione di cinque anni, che l’art. 606, comma 2, c.c. stabilisce per impugnare il testamento olografo per difetti di forma diversi dalla mancanza di autografia o di sottoscrizione, decorre dal giorno in cui è stata data, anche da uno soltanto dei chiamati all’eredità, esecuzione alle disposizioni testamentarie, senza che sia necessario che siano eseguite tutte le disposizioni del testatore, poiché altrimenti la situazione giuridica inerente allo “status” dei chiamati all’eredità e alla qualità stessa di eredi rimarrebbe indefinitamente incerta, il che la legge ha inteso evitare assoggettando l’azione di annullamento, su istanza di chiunque vi abbia interesse, al breve termine quinquennale dall’esecuzione anche parziale dell’atto di ultima volontà (Cass., sez. II, 11 giugno 2012, n. 9466).

In materia di successioni, l’assoluta falsità e contraffazione del testamento olografo del de cuius determinano la radicale invalidità delle disposizioni in esso contenute e la conseguente inesistenza di qualsiasi diritto dallo stesso derivante. (Nella specie, accertata a mezzo perizia calligrafica la non autenticità della scrittura testamentaria con la quale veniva nominata erede universale l’attrice, deve farsi luogo a declaratoria di falsità del testamento olografo con conseguente rigetto della domanda di petizione ereditaria dalla stessa promossa) (Trib. Santa Maria Capua Vetere, sez. I, 6 settembre 2010).

Nelle cause aventi ad oggetto l’impugnazione di un testamento olografo per nullità, in considerazione dell’unità del rapporto dedotto in giudizio, sussiste litisconsorzio necessario anche nei confronti di tutti gli eredi legittimi, in quanto l’eventuale accoglimento della domanda porterebbe alla dichiarazione di invalidità del testamento ed alla conseguente apertura della successione legittima (Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2010, n. 474).

L’inserzione di una correzione da parte di soggetto diverso dal testatore rende il testamento olografo invalido ad eccezione dell’eventuale accertamento che in esso vi siano correzioni ad opera di mano aliena, ove resti integra la volontà del testatore, ovvero lo scritto di mano aliena sia inserito in una parte diversa da quella occupata dalla disposizione testamentaria (Cass. civ., sez. II, 27 aprile 2009, n. 9905).

Gli orientamenti esteri su matrimoni e attribuzioni patrimoniali agli ex coniugi

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 5 febbraio 2019

In Sudafrica, la Western Cape High Court si è occupata del riconoscimento dei matrimoni islamici. La sentenza dichiara che il governo non ha adempiuto agli obblighi costituzionali di rispettare, proteggere, promuovere i diritti di cui alle sezioni 9 (Equality), 10 (Human Dignity), 15 (Freedom of Religion, Belief and Opinion), 28 (Children), 31 (Cultural, Religious and Linguistic Communities) e 34 (Access to Courts) della Costituzione sudafricana e che tale comportamento è illegittimo. Il Governo e il Parlamento sono obbligati a porre rimedio a questa violazione entro 24 mesi dalla pubblicazione di questa decisione (31 agosto 2018) legiferando sul riconoscimento e sugli effetti dei matrimoni celebrati secondo la Sharia. Inoltre, la sentenza ha stabilito che se tale legislazione non fosse emanata entro il periodo di 24 mesi, i matrimoni celebrati ai sensi della Sharia potrebbero essere sciolti in conformità con la legge sul divorzio 70 del 1979.

Nella motivazione, la Corte ha fatto riferimento in particolare alla vulnerabilità delle donne nella società e nella famiglia. Sul punto, il mancato riconoscimento dei matrimoni islamici è una forma di discriminazione nei confronti delle donne, esattamente come avveniva in precedenza della regolamentazione giuridica delle unioni civili e dei matrimoni consuetudinari. Inoltre, il riconoscimento del matrimonio islamico come un’unione civile è insufficiente, poiché nei matrimoni mussulmani le donne non hanno potere contrattuale (a questo proposito si ricorda che nel diritto islamico il matrimonio è un contratto), ad esempio per escludere la poligamia.

Seppure diversa per quel che concerne la materia trattata (autodeterminazione nei casi di fine vita, invece che riconoscimento degli effetti del matrimonio religioso), sotto il profilo procedurale, costituzionale e legislativo questa vicenda è di interesse anche per il nostro ordinamento, dato che anche il Giudice delle Leggi italiano, come la Western Cape High Court, ha concesso un preciso lasso di tempo al Legislatore al fine di regolare una singola fattispecie secondo i canoni costituzionali. Ci si riferisce al Caso Cappato, relativo all’omicidio del consenziente, nello specifico un paziente capace di intendere e volere, ma sofferente della sindrome di locked-in e quindi impossibilitato a porre termine alla sua vita, secondo il suo desiderio. Se il termine concesso dal Giudice sudafricano è di 24 mesi a partire dalla data di emanazione della decisione, la Corte costituzionale italiana ha stabilito la data del 24 settembre 2019.

In Australia, la Supreme Court of Victoria si è occupata di un caso di matrimonio forzato di una donna di età inferiore ai 18 anni. La questione principale concerneva la validità dell’atto matrimoniale sulla base del fatto che il celebrante, un imam di un centro islamico, fosse o meno consapevole della minore età della sposa, ai sensi del Marriage Act del 1961. Conformemente agli articoli 45 del citato Marriage Act, un matrimonio può essere officiato da un celebrante religioso autorizzato in base a qualsiasi forma di cerimonia riconosciuta sufficiente a tale scopo dall’organizzazione religiosa della quale il celebrante è ministro. In udienza il celebrante ha ammesso di essere consapevole che la ragazza fosse minorenne, però ha altresì dichiarato di non aver celebrato un matrimonio vero e proprio, ma un Nikah, cioè una benedizione religiosa. Tuttavia, il giudice ritenuto provata l’accusa di celebrazione di un matrimonio forzato rigettando le argomentazioni della difesa.

Nel Regno Unito, la England and Wales High Court (Family Division) ha deciso una domanda di divisione patrimoniale di una coppia divorzianda con un patrimonio totale di 38,3 milioni di sterline. Il marito era un ingegnere informatico che si occupava di una importante azienda di software. La moglie era un ex modella, ritiratasi dal suo lavoro per occuparsi della famiglia. La coppia si era coonosciuta nel 2006, conviveva dal 2007, si è sposata nel 2013 e la moglie aveva presentato una petizione per il divorzio nel 2017. Ciascuna delle parti aveva avuto figli in una precedente relazione. Il marito sosteneva che gran parte dell’attuale valore della sua azienda, Z., doveva essere calcolato come bene non matrimoniale perché il suo valore commerciale era stato raggiunto prima del matrimonio. Il punto riguardava se la moglie aveva diritto o meno a pretendere l’assegnazione di parte del valore di Z., data la lunga convivenza prematrimoniale avvenuta con il marito. La Corte ha ritenuto di non avere prove sufficienti per effettuare una valutazione affidabile del valore di Z. sia in fase di pre-coabitazione che matrimoniale, tuttavia ha deciso di assegnare il 40% del valore di Z. come patrimonio non coniugale e il 60% come patrimonio coniugale, ponendo il valore non matrimoniale a £ 15 milioni e quello matrimoniale a £ 22,5 milioni, quindi accogliendo le richieste della moglie sul valore di Z., nonostante l’opposizione del marito.

Indennità di fine rapporto: spetta anche all’ex coniuge che svolge attività parasubordinata?

Pubblicato su Altalex del 4 febbraio 2019

Il diritto ad una quota della indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge, previsto dall’art. 12 bis, L. n. 898/1970 a favore del coniuge divorziato che sia titolare di assegno e che non sia passato a nuove nozze, sussiste con riferimento agli emolumenti collegati alla cessazione di un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che si correlino al lavoro dell’ex coniuge.
Per esempio, nel caso di indennità spettante all’agente generale di un’agenzia di assicurazioni tale diritto spetta unicamente ove l’attività dell’agente si risolva in una prestazione di opera continuativa e coordinata prevalentemente personale e non sia svolta attraverso una struttura organizzata, anche a livello embrionale, con ampi margini di autonomia, riguardo alla scelta dei tempi e dei modi di esercizio, e con assunzione di rischio a proprio carico.

Ai sensi dell’art. 12 bis, L. n. 898 /1970 il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato nuove nozze e in quanto sia titolare di assegno divorzile, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l’indennità viene maturata dopo la sentenza. Tale percentuale è pari al 40% dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio.

Dalla durata del matrimonio deve intendersi escluso il periodo di semplice convivenza (Cass., 7 marzo 2006, n. 4867, in Fam. e dir., 2007,151).

La giurisprudenza ha specificato come possa essere ricondotta alla nozione di TFR l’indennità, comunque denominata, che, maturando alla cessazione del rapporto lavorativo, è determinata in proporzione alla durata del rapporto stesso ed all’entità della retribuzione corrisposta (Cass., 23 marzo 2004, n. 5719; Cass., 17 aprile 1997, n. 3294), quale, ad esempio, l’indennità premio di servizio per i lavoratori dipendenti degli enti locali (Cass., 17 dicembre 2003, n. 19309), l’indennità di risoluzione del rapporto di agenzia (Cass., 30 dicembre 2005, n. 28874, in Fam. e dir., 2006, 324). Sono per contro escluse dalla nozione quelle somme corrisposte come indennità di cessazione dal servizio di notaio (Cass., 11 aprile 2003, n. 5720, in Fam. e dir., 2003, 435) o percepite a titolo di risarcimento per illegittimo licenziamento (App. Roma, 19 dicembre 1994).

La titolarità della quota del TFR è subordinata alla sussistenza di tre presupposti:

  • che la domanda relativa all’indennità sia formulata dopo il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio (App. Milano, 4 maggio 1993);
  • che il coniuge richiedente non abbia contratto un nuovo matrimonio;
  • che sia titolare dell’assegno di divorzio.

Si è osservato in dottrina che la condizione relativa alla libertà di stato è certamente pleonastica: infatti se l’ex coniuge ha contratto un nuovo matrimonio, ha comunque perso il diritto a ricevere un assegno divorzile ex art. 5, L. n. 898/1970.

La questione più dibattuta è relativa alla sussistenza del diritto nel caso in cui l’indennità sia percepita prima del passaggio in giudicato della sentenza di divorzio. La norma consente infatti tre interpretazioni.

Si può ritenere che solo il coniuge già divorziato (e titolare di assegno divorzile) al momento della cessazione del rapporto di lavoro abbia diritto alla quota del TFR (App. Milano, 18 febbraio 1997; App. Brescia, 28 novembre 1992; Trib. Milano, 21 ottobre 1998; Trib. Catania, 30 gennaio 1997; Trib. Taranto, 28 dicembre 1995; Trib. Genova, 28 gennaio 1994).

Si può ritenere che un coniuge, a condizione che sia stata pronunciata la sentenza di divorzio e che gli sia stato riconosciuto un assegno, abbia diritto alla quota dell’indennità percepita dall’altro in qualsiasi momento precedente (Trib. Busto Arsizio, 5 novembre 1998).

A sostegno della seconda tesi si osserva che la norma afferma che il diritto sussiste “anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza” e ciò, argomentando a contrario, dovrebbe significare che esso spetta anche se l’indennità è stata percepita prima della sentenza di divorzio. Tuttavia, non pare neppure sostenibile la tesi per cui il diritto sorge in ogni caso in cui l’indennità sia stata percepita prima del divorzio. Infatti, così interpretando la disposizione in esame, si otterrebbe l’effetto per cui l’ex coniuge che abbia percepito l’indennità durante la convivenza matrimoniale (e l’abbia eventualmente consumata per far fronte al mantenimento della famiglia) sarebbe tenuto a corrisponderne nuovamente, dopo il divorzio, una quota all’altro coniuge.

Nella giurisprudenza di legittimità si è invece affermata una soluzione intermedia: la quota del TFR è dovuta anche se l’indennità è stata percepita prima della sentenza di divorzio, purché dopo il deposito del ricorso introduttivo (Cass., 6 giugno 2011, n. 12175; Cass., 10 novembre 2006, n. 24057, Cass., 18 dicembre 2003, n. 19427; Cass., 7 giugno 1999, n. 5553).

Alla luce di tale opzione ermeneutica dovrà essere risolto anche il problema delle eventuali anticipazioni che il lavoratore abbia ottenuto prima della cessazione del rapporto di lavoro: le anticipazioni ottenute dopo il deposito del ricorso introduttivo del giudizio di divorzio andranno divise fra gli ex coniugi secondo la previsione della norma in commento; le anticipazioni percepite prima di tale momento resteranno invece definitivamente nella titolarità del soggetto che le ha percepite (Cass., 18 dicembre 2003, n. 19427; Cass., 27 giugno 1995, n. 7249).

Sulla domanda, da presentarsi con ricorso, è competente il tribunale, che decide in camera di consiglio (ma contra Trib. Napoli, 3 luglio 1987). È poi discusso se la domanda sia ammissibile nel corso del giudizio di divorzio (lo ammette Cass., 27 giugno 1995, n. 7249, mentre lo nega App. Milano, 4 maggio 1993).

Hate speech e diritto all’oblio: gli orientamenti più recenti delle corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 30 gennaio 2019

In Francia, con decisione del 27 novembre 2018, il Tribunale de Grande Instance di Parigi ha imposto a nove Internet provider service di bloccare, in modo definitivo e illimitato, l’accesso al sito demoncratieparticipative.biz, dalla Francia e/o dai loro abbonati che si trovano in questo territorio. La corte ha rilevato che la misura interdittiva era adatta e proporzionata alla minaccia di ordine pubblico rappresentata dalle pubblicazioni di odio diffuse da questo sito. Il tribunale ha pronunciato queste misure ai sensi della sezione 6-I-8 della LCEN (cioè della legge n. 2004-575 del 21 giugno 2004 “pour la confiance dans l’économie numérique”) la quale autorizza l’adozione di tutte le misure atte a prevenire o fermare i danni causati dal contenuto di un servizio di comunicazione al pubblico online.

In mancanza di efficaci strumenti interdittivi contro la piattaforma, il suo editore o l’autore degli scritti d’odio, il pubblico ministero ha coinvolto gli ISP in relazione al principio di sussidiarietà. In effetti, il sito non ha alcuna indicazione appropriata ai fini dell’identificazione del direttore della pubblicazione. Il nome di dominio è registrato con una società statunitense e il proprietario del sito maschera la sua identità nella directory Whois dietro una società anch’essa americana. Inoltre, l’indirizzo IP si riferisce a una società estera che garantisce l’anonimato del server reale. Infine, nessuna risposta è stata data rispetto alle richieste giudiziarie indirizzate a queste società e la mancanza di dati di connessione impedisce l’identificazione degli autori delle dichiarazioni contestate.

La corte ha ritenuto che gli scritti costituiscano il reato di offesa, incitamento all’odio razziale e violenza nei confronti di un gruppo di persone a causa della loro origine o religione, incitamento all’odio e alla violenza, o insulto pubblico a un gruppo di persone sulla base del sesso o dell’orientamento sessuale e di apologia di crimini contro l’umanità.

In Canada, il British Columbia Human Rights Tribunal ha rigettato l’istanza di ricusazione del giudicante relativamente ad una causa in materia di omotransfobia. L’attore si duole della gestione dell’istruttoria da parte del giudicante, che non avrebbe protetto la riservatezza dei testi. L’attore è un transessuale che ha denunciato di essere stato oggetto di una campagna d’odio fomentata dal convenuto secondo cui il transessualismo è impossibile, contro natura e dispiace a Dio. La specifica questione concerneva la diffusione, non autorizzata e via Twitter, della lista dei testi ammessi nell’istruttoria della causa. La violazione della riservatezza relativamente alla pubblicazione della lista dei testi non è di secondaria importanza poiché dimostra come l “hate speech” agisce e avvelena la scena pubblica. Nello specifico i testimoni avrebbero dovuto essere protetti, affinché la loro testimonianza fosse resa liberamente, senza pressioni via social network.

Infine, per quanto concerne il riconoscimento del diritto all’oblio e alla cancellazione di informazioni non più rilevanti, in Gran Bretagna, la England and Wales High Court ha emanato la sua prima decisione nei confronti di due azioni la tutela del “diritto all’oblio” contro Google LLC. I richiedenti hanno richiesto la rimozione dei risultati di ricerca di Google, nonché un risarcimento ai sensi della legge sulla protezione dei dati del 1998 (DPA) e danni per uso improprio di informazioni private.

Il Justice Warby ha respinto la richiesta del primo ricorrente, NT1, accogliendo invece l’istanza del secondo, NT2, predisponendo un ordine al fine di cancellare i materiali lesivi dai risultati della ricerca che lo riguardavano, in particolare relativamente a un link di un quotidiano nazionale. Il giudice ha riscontrato in relazione ad altri link che “le informazioni su reato e pena sono diventate obsolete, irrilevanti e prive di interesse per gli utenti delle ricerche di Google”. NT2 ha visto accolta anche la sua richiesta di abuso di informazioni private, ma il giudicante ha rigettato la richiesta di risarcimento poiché le policy di Google in materia di tutela del diritto all’oblio sono appropriate rispetto al duty of care impostogli dalla Corte di Giustizia con la decisione Costeja Gonzales.