Divorzio: la giurisprudenza delle Corti straniere sull’affidamento dei figli

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 21 aprile 2017

La causa decisa dalla Corte Suprema del British Columbia, Canada, riguarda un caso relativo alla richiesta di pagamento del mantenimento da parte di una madre nei confronti dell’ex marito. Dapprima l’uomo si occupò del bambino, che credeva suo figlio, fin dalla nascita crescendolo ed educandolo come se fosse proprio. Nella causa di divorzio venne espletata la prova del DNA ed emerse che il coniuge non era il padre biologico del minore. Successivamente la coppia formalizzò il divorzio di fronte alla Ontario Superior Court of Justice, dove la madre confermò che l’ex marito non fosse il padre del bambino, mentre il giudice esplicitò che la paternità biologica non fosse necessariamente determinante per il riconoscimento del mantenimento del minore, ma sul punto non statuì nulla lasciando aperta la questione. La madre si trasferì nel British Columbia con il figlio e un nuovo compagno. Due anni dopo l’ex moglie presentò l’istanza per il mantenimento del bambino a carico dell’ex marito sostenendo che, seppure questi non fosse suo padre, il dovere dell’uomo a versare il mantenimento economico fosse sorto durante il periodo durante il quale l’ex marito si è occupato di lui, cioè dalla nascita al divorzio. L’ex marito convenuto ha affermato che il suo comportamento paterno fosse dovuto all’errore essenziale incolpevole relativo alla falsa convinzione di essere il padre biologico, circostanza che ha viziato il suo consenso. Il giudicante ha osservato che la ricorrente non ha apportato alcuna prova che sostenesse le sue istanze, a partire dall’identità del padre biologico del figlio ovvero delle circostanze relative al concepimento del minore, mentre il figlio ora condivide un nuovo ambiente familiare con l’attuale compagno della madre. Il giudice pertanto ha rigettato l’istanza della madre di attribuzione della piena responsabilità legale dell’ex marito sul figlio perché la donna non ha apportato alcuna prova sulle condizioni fattuali relative agli “altri genitori”, cioè quello biologico (l’uomo che l’ha concepito) e quello sociale (l’attuale convivente della donna che esercita su di lui, almeno fattualmente, la potestà genitoriale), che avrebbero maggiori doveri, rispetto al resistente, di occuparsi del bambino.

Il caso risolto dalla Family Court of Australia concerne il fortissimo contenzioso tra i genitori che li ha portati al divorzio e che ha per oggetto la custodia del figlio diciassettenne disabile. Entrambi i genitori instano per la custodia esclusiva del ragazzo ed entrambi si accusano reciprocamente di violenze, nello specifico fisiche da parte della madre verso il padre e astrattamente psicologiche da parte del padre verso la madre. Tuttavia, il giudice afferma che dalle diverse denunce risulta che il padre ha tenuto comportamenti violenti nei confronti del figlio e che il ragazzo altresì soffre del disturbo post traumatico da stress per le violenze subite. A seguito di ciò il ragazzo, che non riesce a esprimere una propria opinione sul suo futuro, viene affidato alla madre, la quale abitualmente si prende cura di lui. Ciò nonostante, – vista la conflittualità esistente e la violenza esperita – il giudice si chiede se sia opportuno che il ragazzo continui a vedere il padre, nel tentativo di ricostruire un rapporto lui. Il giudice, in accordo con i consulenti delle parti, afferma che a questo fine padre e figlio possano vedersi ogni secondo fine settimana del mese.

In Inghilterra la Family Division della High Court di Londra ha affrontato il caso di un padre francese e di una madre britannica di origine bangladési. I due si sposarono a Londra dopo che la donna rimase incinta. Successivamente si trasferirono a Dubai, ove poi il padre iniziò le procedure di divorzio e chiese l’affidamento del figlio minore. La madre si rivolse ad un avvocato ma non riuscì a prendere parte alle udienze. All’udienza finale, alla quale la donna non partecipò né venne rappresentata da un avvocato,la custodia del minore venne affidata al padre. La donna instò per il divorzio di fronte alle corti inglesi, affermò di essere sposata e che il marito ottenne il divorzio a Dubai. Nell’istanza la signora chiedeva l’annullamento di tale divorzio perché basato sulle norme della Sharia e che il divorzio era stato pronunciato in sua assenza. Invece il padre instò per il riconoscimento del divorzio e dell’affidamento del minore colà ottenuti nell’ordinamento inglese e di dismettere l’instanza di affidamento del bambino nel frattempo presentata dalla madre. I giudici inglesi si dichiararono soddisfatti che la madre avesse avuto conoscenza e piena opportunità di partecipare al procedimento di Dubai. Secondo la corte inglese, il procedimento di divorzio previsto dal sistema giuridico degli Emirati Arabi Uniti è equo e non appare contrario all’ordine pubblico inglese. Pertanto la domanda della instante è respinta.

Infine, appare rilevante riportare l’esito della causa discussa da una coppia di ricorrenti eterosessuali di fronte alla Court of Appeals inglese riguardante la discriminazione subita a seguito del rigetto della loro istanza di concludere una civil partnership ai sensi del Civil Partnership Act 2004. Come si ricorderà tale istituto era stato approvato dal legislatore inglese al fine di consentire alle coppie dello stesso sesso formalizzare la loro unione. Nel 2013 il Parlamento inglese ha approvato il Marriage (Same Sex Couples) Act 2013, eliminando ogni discriminazione matrimoniale, tuttavia mantenendo in vigore il Civil Partnership Act 2004, che è ancora riservato alle coppie dello stesso sesso. Seppure la Corte d’Appello riconosca l’esistenza di siffatta discriminazione alla luce degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, la Corte afferma che è potere esclusivo del Parlamento mutare il quadro legislativo.

Come cambiare il diritto di famiglia in una frase

Cass civ. 10 maggio 2017 n. 11504

Il giudice del divorzio, richiesto dell’assegno di cui all’art. 5, co.6 della legge 898 del 1970, come sostituito dall’art. 10 legge 74 del 1987, nel rispetto della distinzione del relativo giudizio in due fasi e dell’ordine progressivo tra le stesse stabilito da tale norma: a) deve verificare, nella fase dell’an debeatur – informata al principio dell’autoresponsabilità economica di ciascuno degli ex coniugi quali “persone singole” ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dall’accertamento volto al riconoscimento, o no, del diritto all’assegno di divorzio fatto valere dall’ex coniuge richiedente -, se la domanda di quest’ultimo soddisfa le relative condizioni di legge (mancanza di mezzi adeguati o, comunque, impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive), con esclusivo riferimento all’indipendenza o autosufficienza economica dello stesso, desunta dai principali indici – salvo altri, rilevanti nelle singole fattispecie- del possesso di redditi di qualsiasi specie  e/o di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri latu sensu imposti e del costo della vita nel luogo di residenza dell’ex coniuge richiedente) delle capacità e possibilità effettive di lavoro personale (in relazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo), della stabile disponibilità di una casa di abitazione; ciò sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dal richiedente medesimo, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio, fermo il diritto all’eccezione ed alla prova contraria dell’altro ex coniuge; b) deve tener conto, nella fase del quantum debeatur -informata al principio della solidarietà economica dell’ex coniuge obbligato alla prestazione dell’assegno nei confronti dell’altro in quanto persona economicamente più debole (arte. 2 e 23 Csot), il cui oggetto è costituito esclusivamente dalla determinazione dell’assegno ed alla quale può accedersi soltanto all’esito positivo della prima fase, conclusasi con il riconoscimento del diritto -, di tutti gli elementi indicati dalla norma (“[…] condizioni dei coniugi […] ragioni della decisione […] contributo personale ed economico dato da ciascuno alla condizione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, […] reddito di entrambi […]”) e valutare tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, al fine di determinare i concreto la misura dell’assegno di divorzio; ciò sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione dell’onere della prova (art. 2697 c.c.).