La nuova convivenza non esonera l’ex dall’obbligo di mantenimento per i figli

Pubblicato su IlQG del 21 giugno 2022

La prestazione di assistenza di tipo coniugale da parte del convivente more uxorio di uno dei coniugi può assumere rilievo soltanto ai fini della valutazione delle condizioni economiche del beneficiario, ma non può incidere sull’obbligo dell’altro coniuge di provvedere al mantenimento dei figli che, in base al disposto dello art. 147 c.c., grava esclusivamente su ciascuno dei genitori, indipendentemente dall’eventuale apporto di terzi legati ai genitori da rapporti parentali o affettivi, avente carattere necessariamente precario e comunque privo di tutela giuridica. É quanto si legge nella Cassazione civile, sez. I, ordinanza 10 giugno 2022, n. 18862.

Stati Uniti: la Corte suprema “cancella” il diritto all’aborto dopo 50 anni

Pubblicato su IlQG del 27 giugno 2022

Con il caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization la Corte Suprema degli Stati Uniti ha effettuato l’overruling delle note sentenze Roe v. Wade (1973) e Casey vs Planned Parenthood (1992) che garantiva il diritto alla donna di abortire quale espressione della Due Process Clause contenuta nel Quattordicesimo Emendamento (1868), senza un limite temporale specifico entro il quale l’aborto poteva considerarsi ammissibile o meno.

Il contenzioso che portato a tale overruling riguarda il Gestational Age Act approvato dallo Stato del Mississippi nel 2018 che rende l’aborto illegale dopo la quindicesima settimana di gestazione, esclusi specifici casi, quali il pericolo di vita della madre (in Italia, la
legge 194/1978 stabilisce questo limite entro la dodicesima settimana di gestazione).

Innanzi tutto preme a chi scrive chiarire che il diritto di abortire non è stato “abolito”, come si è letto su molta stampa d’opinione, ma è stato “de-federalizzato”, cioè “restituito” nelle mani della legislazione statale, invece che in quelle della disciplina federale.

In altri termini, ciascuno Stato dell’Unione deciderà per sé, e questo significa che la disciplina non sarà più uguale in tutti gli Stati, con serie conseguenze per le donne coinvolte, a seconda dello Stato in cui vivono.

Analizzando la majority opinion del Justice Alito (già conosciuta dall’opinione pubblica per una clamorosa, e illecita, diffusione della bozza lo scorso 2 maggio) si nota immediatamente come l’autore applichi in modo estremamente rigoroso il metodo di analisi giuridica del Common Law inglese più tradizionale: la soluzione del caso in esame è già contenuta nei precedenti e va fatta emergere con una approfondita analisi giuridica.

Pertanto, al di fuori della prospettiva storico-giuridica, è abbastanza sorpredente leggere una decisione del 2022 in cui il massimo organo giudiziario federale americano elabora degli espliciti riferimenti a testi facenti parte della storia giuridica britannica, cioè degli ex colonizzatori, come per esempio il De Legibus et Consuetudinibus Angliae scritto dal Bracton nel XIII secolo, o alle opere di Sir Edward Coke o al Blackstone e così via.

Sembrerebbe quasi una ricerca di autorevolezza per rafforzare la propria posizione ideologica in precedenti lontani e ormai estranei che si reputano essere più prestigiosi della propria stessa opinione. Il Justice Alito applica al caso in esame e con altrettanto rigore la c.d. teoria originalista portata avanti dal defunto Justice Antonin Scalia e cioè che la Costituzione americana e il Bill of Rights vanno interpretati alla luce delle intenzioni dei Founding Fathers, cioè dei Padri Fondatori che li hanno elaborati, alla fine del XVIII secolo.

Altresì, Scalia sosteneva che non tutto deve trovare un appiglio costituzionale e che, in questo caso, l’aborto possa essere disciplinato per via legislativa. In realtà, la dottrina originalista di Scalia trova un suo spazio fondativo nell’affermazione che devono essere i corpi elettorali, attraverso i loro rappresentanti, a decidere per mezzo di un atto legislativo la disciplina normativa delle fattispecie e non attraverso gli interventi (più o meno creativi) della giurisprudenza.

Questa teoria rifiuta nel modo più assoluto le costruzioni interpretative c.d. “evolutive” che possono essere proposte dalle Corti, specie da quelle Supreme.

In un certo senso si potrebbe richiamare quello che fu il pensiero montesquieiano: “les juges ne doivent être que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (EL, XI, 6)”.

Questo approccio comporta un risultato paradossale dalla prospettiva dei cittadini sui quali si ripercuotono gli effetti dell’overruling.

Lo si nota fin dalle prime righe della majority opinion, quando il Justice Alito scrive che per i 185 anni successivi all’adozione della Costituzione ciascuno Stato poteva regolarsi secondo le intenzioni dei suoi cittadini; poi, nel 1973, la Corte Suprema adottò Roe v. Wade, la quale è da considerarsi erronea fin dalle sue radici perché nella Costituzione e nel Bill of Righs non si fa alcuna menzione dell’aborto.

Quindi, in virtù di questi 185 anni, i cinquanta anni successivi di riconoscimento federale sono da considerarsi del tutto sbagliati e perciò da cancellare totalmente. Nonostante ciò, sembra essere alquanto difficile cancellare i cinquant’anni in questione, perché riguardano la vita e le esperienze (e anche le interruzioni di gravidanza già portate a termine) da chi quegli anni li ha vissuti.

È ragionevolmente possibile convincere una persona che ha agito in un certo modo, che oggi quel modo non è più legittimo perché i Founding Fathers non l’avevano previsto?

Insomma: uno scontro tra teoria giuridica e realtà vissuta che sta rendendo ancora più profonda la divisione già in atto nella società americana (e di riflesso negli altri ordinamenti che assurgono quello statunitense a modello).

Tuttavia, ciò che ha sconcertato chi scrive è l’equiparazione dell’asserita erroneità del caso Roe v. Wade a quello (precedente che lo stesso Alito descrive come infamous, infame) Plessy v. Ferguson (1896), giustificativo della segregazione razziale. In altri termini: davvero privacy e autodeterminazione della donna sono equiparabili alla segregazione razziale istituzionalizzata?

Allora perché non citare Dred Scott v. Sandford, prodromico della Guerra di Secessione? (si tratta dell’odiosa decisione che giustificava legalmente il recupero dello schiavo fuggitivo negli Stati del Nord da parte del padrone).

Infatti, vi è chi afferma che anche oggi gli Stati Uniti non siano poi così distanti da una possibile nuova guerra civile: ci sono i fatti del 6 gennaio 2021 a dimostrarlo.

In ogni caso, Alito e i cinque giudici della maggioranza (Roberts, Thomas, Gorsuch, Kanavaugh, Coney Barnett) che con lui aderiscono a questa opinione dimenticano (o rifiutano di vedere o non se ne curano) che la società americana è profondamente cambiata rispetto a cinquanta anni fa e che (indipendentenemente dal Montesquieu o dal Bracton) non la si può far tornare “indietro” come le lancette di un orologio. I sei Justice risponderebbero che il popolo può reagire eleggendo rappresentanti adeguati a modificare la legge.

Ciò nonostante, più volte i rappresentanti eletti hanno dimostrato di non volersi (o sapersi) prendere la responsabilità di scelte di natura etica o morale: prova ne sia proprio il fatto che in cinquant’anni il Congresso americano non è mai riuscito a formalizzare i principi affermati da Roe v. Wade e Casey v. Planned Parenthood in norme federali.

Tra i giudici di maggioranza va segnalata la posizione del Chief Justice Roberts, il quale ha sostenuto di essere d’accordo con la conferma della normativa restrittiva del Mississippi, ma che non fosse necessario cancellare Roe v. Wade per confermare l’aderenza alla Costituzione del Gestational Age Act, paventando, non a torto, il rischio di perdita di autorevolezza e credibilità della Corte stessa.

La dissenting opinion scritta dal Justice Breyer, alla quale hanno aderito le Justice Kagan e Sotomayor, si esprime senza mezzi termini di violazione dei diritti delle donne, le quali nel momento in cui rimangono incinte, perdono il diritto di parola su se stesse indipendentemente dalle condizioni di vita, in favore delle decisioni loro imposte dallo Stato in cui vivono.

Siffatta opinion cerca di contrastare dal punto di vista fattuale e argomentativo una visione così di retroguardia da mettere a rischio tutti i diritti che non fossero nel novero di quelli già riconosciuti nei secoli XVIII e XIX e che sono ancora in discussione in certi ambiti sociali e religiosi.

Ciò emerge anche dalla lettura della concurring opinion del Justice Thomas, che al momento è il membro più anziano di ruolo della Corte Suprema, il quale afferma che il criterio di giudizio che ha rovesciato Roe v. Wade sia applicabile anche a temi come la contraccezione (Griswold v. Connecticut), l’intimità sessuale (Lawrence v. Texas) e i same-sex marriage (Obergefell v. Hodges).

Se da queste sommarie riflessioni è possibile trarre una conclusione, questa volge nella considerazione che la Costituzione è materia vivente, non congelata (o fossilizzata) in un contesto storico distante secoli.

Essa infatti riguarda il patto sociale di civile convivenza tra i consociati, indipendentemente dalle intenzioni dei Costituenti, i quali possono dare un indirizzo, ma la cui volontà non può certo vincolare le generazioni successive di persone così distanti da loro nel tempo, nelle condizioni di vita, nella cultura e nella mentalità.

Il figlio va protetto dal conflitto tra i genitori in procinto di separarsi

Pubblicato su IlQG del 17 giugno 2022

È stigmatizzabile il comportamento di entrambi i genitori che non hanno protetto il figlio dall’esposizione al conflitto in atto tra di loro, ma hanno anche in più riprese tentato di coinvolgerlo cercando di attivare meccanismi antagonisti di fedeltà e di distanziamento del tutto pregiudizievoli per il figlio. Nonostante questa valutazione negativa, corrisponde all’interesse del minore la conservazione di un affidamento condiviso auspicabile sotto il profilo del mantenimento di un rapporto paritario e diretto con entrambi i genitori. Tuttavia, siffatta valutazione è prettamente di merito e come tale non censurabile in sede di legittimità. É quanto si legge nella Cassazione civile, VI – 1, ordinanza 1 giugno 2022, n. 17892.

Hate speech: Google condannata per non aver cancellato video di YouTube

Pubblicato su IlQG il 21 giugno 2022

Sta facendo scalpore in tutto il mondo la decisione della Federal Court of Australia che ha condannato Google ad un maxi risarcimento del danno a favore di un politico locale preso di mira da un sito satirico con diversi video razzisti e incitanti all’odio, nonostante l’illiceità di tali contenuti fosse stata notificata direttamente a YouTube.

Con una sentenza di 137 pagine, la Federal Court of Australia ha condannato Google al risarcimento del danno per un totale di 715 mila dollari australiani (equivalenti a più di 480 mila euro) per non aver cancellato, nonostante le segnalazioni e le notifiche, i video diffamatori riguardanti il ricorrente, un politico locale, figlio di immigrati italiani.

I video del commentatore politico Jordan Shanks sono stati pubblicati sul canale YouTube denominato “friendlyjordies,” nell’autunno 2020 e rimasti online per più di un anno prima che l’autore li modificasse. Tali video sono stati considerati parte di una campagna “implacabile, razzista, diffamatoria e abusiva” che ha portato il ricorrente a dimettersi dalla vita pubblica.

I video dipingevano il ricorrente come un corrotto e un truffatore, descrivendolo come un mafioso, irridendolo per l’accento italiano nonché parodiandolo come personaggio dei videogiochi Nintendo “SuperMario Bros”.

Il giudice ha dettagliato, pubblicandone gli screenshot nella sua decisione, ogni passaggio offensivo contenuto nei video su YouTube, rilevando che Google medesima non avesse rispettato le norme contrattuali stabilite dalla piattaforma YouTube, le quali prevedono la rimozione dei video o dei contenuti che promuovessero l’odio contro le persone in base all’etnia, alla nazionalità, alla razza o allo stato di immigrazione. Infatti, Google ha rifiutato di intraprendere la rimozione della maggior parte dei video, anche dopo il sollecito degli avvocati affermando che i video identificati non violassero le linee guida della sua community. Altresì il giudicante ha osservato che Google ha comunque ottenuto un guadagno pubblicitario dalla visione dei video.

In corso di causa il commentatore politico e il ricorrente hanno stipulato un accordo per il risarcimento e la modifica dei video, mentre l’azione contro Google è proseguita. Sul punto il giudice ha osservato che la decisione di Google di mantenere online i video nella versione originale è stata ponderata e, soprattutto, consapevole viste le denunce del ricorrente sulla falsità e diffamorietà dei video, contribuendo alla divulgazione dell’hate speech online.

A causa dell’elevato ammontare del danno riconosciuto dalla Corte federale australiana, questo contenzioso assume un interesse significativo che va oltre la pura comparazione giuridica, nel senso che si affrontano due visioni opposte del significato di manifestazione del pensiero. Da un lato vi è una visione cui è legata Google in qualità di azienda americana avente come riferimento la libertà di espressione molto più ampia concessa dal First Amendment del Bill of Rights statunitense da un lato; mentre dall’altro vi è una visione più legata alla tutela della dignità della persona offesa correlata con l’aderenza delle opinioni alla verità dei fatti. In questo contesto emerge la circostanza dell’eventuale esecuzione forzata di questa condanna al pagamento di una somma così ingente di risarcimento del danno, considerato che il debitore è afferente a una giurisdizione straniera rispetto al giudice australiano.

Separazione e divorzio: le spese legali in U.K.

Pubblicato su IlQG del 9 giugno 2022

La causa Xanthopoulos v. Rakshina [2022] EWFC 30 si caratterizza per l’incidenza delle spese legali, cioè 5.401.503 sterline, sulla durata 18 mesi del procedimento divorzile, con la previsione di un ulteriore incremento di altri 2,3 milioni di sterline.

Nonostante la coppia abbia un patrimonio elevatissimo (in particolare, secondo le affermazioni dell’ex marito, l’ex moglie è considerata la 75 persona più ricca di Russia con rilevanti interessi economici in Siberia), il Justice Mostyn scrive una seria critica alla condotta delle parti e dei loro legali sulle spese legali considerate “apocalittiche”, poiché i litiganti hanno perseguito una “near-constant litigation about every conceivable issue” (par. 22 della decisione).

Pertanto, il Justice Mostyn ha deciso:

a) di rifiutare la richiesta dell’ex marito di un ulteriore ordine di pagamento di servizi legali; e

b) di accogliere la richiesta della ex moglie di essere svincolata da un impegno che prevedeva che, in attesa dell’accertamento delle pretese economiche del marito, lei avrebbe conservato, senza utilizzare e quindi diminuire, un conto bancario (accreditato con 11 milioni di sterline);

nonché c) di rifiutare di mantenere l’anonimato delle parti.

Secondo il Justice Mostyn la deliberata violazione di ordini, linee guida e procedure è una forma di imbroglio forense e come tale va trattata.

I consulenti devono comprendere chiaramente che tale inosservanza può essere considerata dalla Corte come una cattiva condotta professionale che porta a una segnalazione al loro ordine professionale. La causa in questione riguarda sia la destinazione del significativo patrimonio della coppia, sia l’affidamento delle figlie di 15 e 5 anni, sul quale le parti hanno “litigato furiosamente”.

La questione in merito alle spese legali è sorta quando il giudice ha riconosciuto all’ex marito un ordine di pagamento per i servizi legali, il cui importo è stato ritenuto eccessivo in quanto, in via generale:

1) u’ingiunzione di pagamento di servizi legali dovrebbe essere emessa solo in relazione alle spese non pagate agli attuali avvocati quando, senza il pagamento, questi ultimi probabilmente cesserebbero di agire per la parte in questione (cioè per garantire che la parte possa continuare ad essere rappresentata); mentre

2) la situazione è completamente diversa in relazione agli ex avvocati, in quanto essi hanno già cessato di agire per la parte in questione, rimanendo creditori, mentre pagamento delle loro spese arretrate non ha alcuna rilevanza ai fini della questione se una parte possa continuare ad essere rappresentata).

Nel caso in esame, seppure il giudicante abbia ammesso che sia possibile richiedere il pagamento di un precedente legal services payment order (LSPO) quando le circostanze che lo fondavano sono mutate, tuttavia la richiesta di un ulteriore nuovo LSPO deve essere valutata con attenzione, specie quando l’autorizzazione all’appello è stata negata, a maggior ragione in caso di spese legali eccessive.

La decisione C v. S [2022] EWHC 800 (Fam) riguarda un caso relativo ad un lungo procedimento minorile in cui il padre ricorrente aveva richiesto un contact order (nel 2013), l’esecuzione di tale ordine (nel 2014) e un child arrangements order in base al quale i bambini avrebbero vissuto con lui e trascorso del tempo con la madre convenuta (nel 2019).

Allo stesso modo, la convenuta ha presentato una richiesta di trasferimento con i figli negli Stati Uniti (2014), che però è stata respinta.

All’ultima udienza nel 2020, il giudice ha accolto la richiesta del ricorrente di trasferire i figli a vivere con lui e a trascorrere il tempo di visita con la resistente. Successivamente, il ricorrente ha presentato una richiesta di condanna alle spese nei confronti della convenuta, che è stata discussa il 29 giugno 2021.

Egli ha sostenuto che la resistente ha agito in modo vessatorio per tutta la durata del procedimento; infatti, il Giudice ha fatto le seguenti constatazioni contro di lei nell’esercizio di accertamento dei fatti: “la resistente ha ripetutamente mancato di rispettare gli ordini; ha fornito prove false su una serie di aspetti importanti; è stata evasiva; (…); è stata a volte fuorviante; ha fatto accuse gravi e non comprovate di abusi sessuali e fisici contro il padre e nelle sue testimonianze; ha manipolato i professionisti per minare le ragioni del ricorrente; ha travisato le prove altrui per dare l’impressione che sostenessero il suo caso; ha fatto affermazioni che hanno aumentato significativamente i tempi del procedimento; ha cambiato la natura del suo caso e infine ha rifiutato la mediazione” (paragrafo n. 141).

Il ricorrente ha chiesto le spese relative alla domanda di trasferimento della convenuta, all’accertamento dei fatti che faceva parte del procedimento del 2019 e all’udienza del 2020.

Il giudice di primo grado ha respinto la domanda del ricorrente, che ha presentato appello. Nel giudicare la domanda d’appello, Justice Arbuthnot ha innanzitutto introdotto la legge relativa alle richieste di spese nei procedimenti di diritto minorile e all’annullamento dell’esercizio del potere discrezionale da parte di un tribunale di grado inferiore. Successivamente, ha affrontato ciascuna delle udienze per le quali il ricorrente ha chiesto il pagamento delle spese legali.

Per quanto riguarda l’istanza di trasferimento della resistente, ha osservato che l’ordinanza emessa dal giudice di prime cure in quell’occasione era che non vi fosse “alcuna condanna alle spese”.

Tale affermazione suggerisce che la questione delle spese era stata presa in considerazione e rifiutata, e che la questione non poteva ora essere riaperta.

Allo stesso modo, la giudicante ha respinto l’affermazione del ricorrente secondo cui la madre avrebbe agito in modo “irragionevole” nel procedimento del 2021, chiedendo che i bambini rimanessero affidati a lei, e ha sostenuto che il giudice di prime cure aveva agito nell’ambito della sua discrezionalità.

Tuttavia, nell’esaminare il procedimento di accertamento dei fatti, Justice Arbuthnot ha ritenuto che la resistente avesse agito in modo irragionevole nella sua condotta e che il giudice di prima istanza avesse sbagliato nel ritenere che la resistente si fosse comportata scorrettamente.

Su questo punto, il giudice di prime cure aveva agito al di fuori dell’ambito della propria discrezionalità. Avendo constatato che la soglia per emettere una condanna al pagamento delle spese era soddisfatta, la Justice Arbuthnot ha ritenuto che il giudice di primo grado avesse sbagliato a non emettere una condanna alle spese e ha accolto la richiesta di appello del ricorrente.

La giudicante Arbuthnot ha quindi proceduto a una valutazione sommaria e ha ordinato alla resistente di pagare al ricorrente la somma di 37.000 sterline, che ha considerato “un importo giusto e ragionevole”.

Assegno divorzile: prospective overruling e modifica delle condizioni post SS.UU. 18287/2018

Pubblicato su IlQG dell’8 giugno 2022

L’aspetto che maggiormente interessa il provvedimento di legittimità in esame riguarda l’asserita violazione o falsa applicazione della L. n. 898/1970, art. 5, comma 6, per non avere il Giudice di appello verificato, in violazione del principio di affidamento, l’incidenza in concreto degli indicatori di legge, come declinati nella pronuncia delle Sezioni Unite n. 18287 del 2018.

Parte ricorrente si duole che l’indirizzo interpretativo inaugurato da detta pronuncia imponeva la valorizzazione di profili fattuali non considerati dalla pregressa giurisprudenza; si sostiene che solo la cassazione con rinvio della sentenza impugnata consentirebbe di tutelare l’affidamento incolpevole della parte ricorrente, che aveva conformato la propria attività processuale a una interpretazione che si era consolidata nel tempo, consentendole di rimetterla nei poteri di allegazione e prova in punto di rinunce ad aspettative professionali collegabili alle scelte comuni dei coniugi.

La Cassazione reputa questo motivo inammissibile perché la rimessione in termini è un rimedio che, sia nella norma dettata dall’art. 184 bis c.p.c., sia in quella di più ampia portata contenuta nell’art. 153 c.p.c., comma 2, presuppone che la parte incorsa nella decadenza per causa ad essa non imputabile si attivi con tempestività, non appena le si appalesi la necessità di svolgere un’attività processuale ormai preclusa.

Nella specie, pertanto, poichè la sentenza delle Sezioni Unite n. 18287 del 2018 è stata emessa quando la causa era ancora pendente in grado d’appello, parte ricorrente avrebbe dovuto avanzare l’istanza di rimessione in termini nel corso del giudizio di seconde cure. Infine, tale rimessione è invocabile per i soli mutamenti giurisprudenziali riguardanti norme regolatrici del processo, ma non per il caso di mutamenti giurisprudenziali che riguardino norme sostanziali, come nel caso in esame relativo al cambiamento di orientamento in materia di assegno divorzile.

Non perde il diritto all’assegno divorzile la ex invalida anche se convivente

Pubblicato sul IlQG del 27 maggio 2022

Qualora sia instaurata una stabile convivenza di fatto tra un terzo e l’ex coniuge economicamente più debole questi, se privo anche nell’attualità di mezzi adeguati e impossibilitato a procurarseli per motivi oggettivi, conserva il diritto al riconoscimento dell’assegno di divorzio, in funzione esclusivamente compensativa: a tal fine, poi, il richiedente deve fornire la prova del contributo offerto alla comunione familiare, della eventuale rinuncia concordata ad occasioni lavorative e di crescita professionale in costanza di matrimonio, dell’apporto fornito alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell’ex coniuge. É quanto si legge nella sentenza della Cassazione civile, sez. I, ordinanza 12 maggio 2022, n. 15241.