Gestazione per altri: gli ultimi orientamenti comparatistici

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 16 maggio 2016

Nel Regno Unito, la decisione della Family Division della High Court of Justice, Justice Munby riguarda l’errore sull’attribuzione della genitorialità dovuto allo scambio dei moduli in materia di consenso informato alla procedura di gestazione per altri commesso da una clinica specializzata. A seguito di questo errore nella firma dei moduli, la convivente della madre gestazionale risulterebbe essere il genitore legale di due gemelli nati a seguito della fecondazione in vitro della sua partner che ha portato a termine la gravidanza per un’altra donna. Di fronte a tale errore, la madre biologica dei bambini si è rivolta alla High Court of Justice al fine di porvi rimedio, richiedendo una rettifica ai sensi della Section 55A del Family law Act 1986 in combinato disposto con la Section 43 dello Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Rifacendosi al precedente Re A and others (Human Fertilisation and Embryology) (Legal Parenthood: Written Consent) [2015] EWHC 2602 per quel che concerne la ricostruzione legale e giurisprudenziale in materia di consenso informato e attribuzione della genitorialità in caso di gestazione per altri, il Justice Munby osserva che nel caso in esame emergano due ulteriori problemi: da un lato la natura dell’errore, proveniente dalla clinica e quale rimedio (rettificazione ovvero ricostruzione dell’atto di nascita) sia maggiormente opportuno nel caso in esame; dall’altro che la madre gestazionale si trovava in una unione civile (seppur separata) con un’altra donna. Sotto il primo profilo il giudice osserva che la madre biologica ha diritto a vedersi riconosciuta la genitorialità sulla coppia di gemelli, ma il problema giuridico concerne la natura dell’atto ricognitivo della medesima genitorialità. A questo proposito, Justice Munby afferma che nel caso in esame, data la natura dell’errore, sia sufficiente una rettificazione dell’atto di nascita, piuttosto che la produzione di uno nuovo. Sotto il secondo profilo, il Justice Munby osserva che ai sensi della Section 42 dello Human Fertilisation and Embryology Act 2008, il coniuge o il civil partner della madre gestionale viene trattato come il genitore del nato, a meno che non sia dimostrato che il partner non abbia dato il consenso all’inseminazione artificiale. Secondo il Justice Munby, tale norma va interpretata nel senso che: 1. la Section 42 crea una presunzione relativa di consenso del coniuge alla procedura in caso di matrimonio e che sia necessario fornire prova del diniego al consenso; 2. nel caso esista una prova, seppur debole, contraria al consenso, questa prevalga quando non vi sia una controprova che dimostri il consenso; 3. La consapevolezza o l’acquiescienza da parte del partner verso il trattamento non è da considerarsi come consenso, il quale va valutato come l’esercizio di una scelta deliberata. Nel caso in esame il Justice Munby osserva che la partner della madre gestazionale ha inequivocabilmente negato il suo consenso a essere trattata come co-madre dei gemelli, pertanto la sua posizione non osta al riconoscimento della genitorialità in capo alla madre biologica.

In Canada, la Supreme Court of British Columbia ha deciso sull’attribuzione della genitorialità di un minore, nato da una gestazione per altri, in capo a una coppia di padri omosessuali residenti in Quebec. La coppia si era avvalsa del contributo biologico della sorella di uno dei same-sex partner, che aveva loro donato i propri ovuli, successivamente fecondati con lo sperma dell’altro, presso una clinica specializzata nel Connecticut, USA. I genitori intenzionali hanno firmato un contratto per il compimento di una gravidanza per altri ai sensi della legge canadese con la madre gestazionale e suo marito, mentre gli ovuli sono stati impiantati nella madre gestazionale a Victoria, nel British Columbia (Canada) e il minore è nato a Duncan, sempre nel British Columbia. L’istanza in merito al riconoscimento giudiziario dello status di genitori in capo ai genitori intenzionali rispetto al neonato è stata fatta su consiglio di un avvocato del Quebec affinché la loro genitorialità venisse riconosciuta anche nella provincia di loro residenza. Dopo aver verificato e la conformità alla legge e alla tutela del best interest del minore di tutti i passaggi relativi alla gestazione per altri, alla firma del contratto, alla gratuità del medesimo, la signora JusticeFitzpatrick ha dichiarato e ordinato da un lato la sussistenza della genitorialità della coppia di padri sul minore e dall’altro ha dichiarato e ordinato che né la madre gestazionale, né suo marito sono i genitori del suddetto nuovo nato.

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A bit of [hi]story

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In uno ex stabilimento di Mirafiori si sta svolgendo una interessante iniziativa che unisce l’ormai lontano passato industriale con memorie tecnologiche appena trascorse, nel tentativo proiettarsi verso l’imminente futuro. Da questa esperienza si esce con due convinzioni rafforzate e per entrambe valgono gli insegnamenti di G. B. Vico: 1. anche in ambito della pianificazione strategica “sembrano traversie“, cioè l’incubo della disoccupazione di massa e di lungo periodo, “ma sono opportunità“, cioè l’occasione di elaborare un diverso modello di sviluppo; 2. solo conoscendo il passato si può organizzare il futuro.

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Firenze

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Questa coppia di foto ritrae due pubblicità di un noto ingrosso cash and carry. Cosa suggerisce al visitatore della meravigliosa piazza fiorentina? 1. L’invasività e la bruttezza dell’impalcatura pubblicitaria rispetto alla grazia e leggerezza delle architetture rinascimentali circostanti; 2. la crescente importanza delle sponsorizzazioni private negli interventi di salvaguardia del patrimonio artistico; 3. Cuochi come rockstar: sarà anche un fenomeno “pop”, ma quanto durerà?

Airbnb e sharing economy: il ddl in discussione in Parlamento e la giurisprudenza comparata

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 9 maggio 2016

1. Introduzione

Come è noto, Airbnb è una piattaforma online che consente a privati non professionisti che hanno uno spazio domestico a disposizione di ospitare i viaggiatori alla ricerca di un alloggio per periodi più o meno lunghi. La dottrina sta discutendo sulla pertinenza di questa iniziativa economica all’innovativa area della “sharing economy”, ovvero se essa è riconducibile a figure giuridiche più tradizionali come il contratto di ospitalità oppure la sublocazione. In ogni caso si tratta di fattispecie che concernono l’applicazione delle normative sia di natura pubblicistica in materia di concorrenza, autorizzazioni sanitarie, versamenti di oneri fiscali e così via, sia di natura privatistica, in particolare per quel che riguarda la responsabilità civile e la disciplina contrattuale della locazione e di tutela dei consumatori. L’apparente inarrestabile crescita di tali servizi necessita di una regolamentazione giuridica che al momento è in discussione in Parlamento. Ulteriormente, pare opportuno verificare quali siano gli orientamenti giurisprudenziali comparati sul tema.

2. Regolare Airbnb: una prospettiva de jure condendo

Seppure il disegno di legge AC 3564 “Disciplina delle piattaforme digitali per la condivisione di beni e servizi e disposizioni per la promozione dell’economia della condivisione” intenda promuovere “l’economia della condivisione” nel senso più ampio della partecipazione e del favore del consumo consapevole, razionalità ed efficienza nell’utilizzo delle risorse (Art. 1), in questa sede ci si concentra sulla specifica fattipecie riconducibile all’ospitalità offerta attraverso Airbnb. Essa presenta elementi in comune con le piattaforme di condivisione, come la necessità di “trasparenza, equità fiscale, la leale concorrenza”, ma concerne uno specifico settore giuridico, concettualmente ben determinato con caratteristiche sue proprie, cioè il contratto di ospitalità. Esso si configura come un contratto atipico, oneroso e a prestazioni corrispettive, ma possiede una causa unitaria costituita dall’accoglienza dell’ospite, che comprende l’alloggio ed altre prestazioni contro il corrispettivo di un prezzo. Se l’art. 2 si occupa delle definizioni degli operatori della “sharing economy”, l’art. 3 riguarda i compiti dell’autorità della concorrenza e del mercato che deve: 1. regolare e vigilare “sull’attività delle piattaforme digitali della economia della condivisione” attraverso la tenuta di un apposito registro pubblico e consultabile gratuitamente. Sempre ai sensi dell’art. 3, u.c. “Al fine tutelare gli utenti fruitori o i terzi, l’AGCM può prevedere l’obbligo per i gestori di fornire o di richiedere agli utenti operatori la stipula di polizze assicurative per la copertura dei rischi tipici derivanti dalle attività di economia della condivisione”. Siffatta disposizione verrebbe a coprire una lacuna attuale e grave per quel che concerne la tutela dei fruitori del servizio di condivisione dell’ospitalità privata. Altrettanto positivo e interessante è l’art. 4 che prevede la stesura di un “documento di politica aziendale”, soggetto al parere vincolante e all’autorizzazione dell’AGCM che stabilisca le condizioni contrattuali tra la piattaforma digitale e (nel caso di Airbnb) gli host, individuabili dalla normativa in discussione attraverso la locuzione “utente operatore”. Tale documento esige, tra le molte previsioni, che non vi siano clausole di esclusiva a carico degli host, vista l’evidente disparità di potere contrattuale, né che il gestore della piattaforma effettui il controllo dell’esecuzione della prestazione dell’utente operatore, anche attraverso sistemi informatici. Inoltre, verrebbero vietate: la fissazione di tariffe obbligatorie, l’esclusione dalla piattaforma dell’utente operatore, l’obbligo di promozione dei servizi del gestore da parte dell’utente operatore; la pubblicazione di commenti critici del gestore da parte dell’utente operatore, la condivisione con altri utenti operatori di informazioni, giudizi e analisi; l’obbligo di fornire il consenso a cedere a terzi qualunque dato utente. La violazione di tali clausole ne comporta la specifica nullità, che però non si estende all’intero contratto. Ulteriormente, i pagamenti devono avvenire attraverso sistemi elettronici rintracciabili. Altrettanto importante è l’art. 5 del DDL che disciplina la fiscalità, uno dei punti dolenti per quel che concerne lo svolgimento delle attività di ospitalità da parte degli host di Airbnb. A questo proposito, viene stabilito che “il reddito da attività di economia della condivisione non professionale” percepito dagli host debba essere indicato in una apposita sezione della dichiarazione dei redditi. Per quanto concerne l’imponibile, ai redditi fino a 10.000 euro prodotti mediante le piattaforme digitali si applica un’imposta pari al 10 per cento. I redditi superiori a 10.000 euro sono cumulati con i redditi da lavoro dipendente o da lavoro autonomo e a essi si applica l’aliquota corrispondente”. I restanti articoli appaiono avere contenuti più generali ed estensibili all’intera area della “sharing economy”. Essi sono l’art. 6 (misure annuali per la diffusione dell’economia della condivisione) e l’art. 7 (tutela della riservatezza), la redazione di linee guida (art. 8), l’attività di monitoraggio, l’art. 11 riguarda le disposizioni transitorie e finali, mentre l’art. 12 le disposizioni finanziarie. Di rilievo è l’art. 10 stabilisce i controlli e le sanzioni in caso di inottemperanza agli obblighi di iscrizione al summenzionato Registro. Si tratta della immediata sospensione dell’attività fino al perfezionamento dell’iscrizione con l’imputazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 25% del fatturato del periodo durante il quale l’attività è stata svolta in assenza di iscrizione. Ci si può chiedere se la sanzione di un quarto dell’intero importi abbia una effettiva portata deterrente, considerato il potenziale fatturato delle specifiche attività inerenti alla economia della condivisione.

3. La giurisprudenza comparata inerente Airbnb

Al momento la giurisprudenza comparata si è concentrata sul rapporto tra proprietario dello spazio messo a disposizione dall’host locatario del medesimo. Ad esempio, in Francia la Sezione V del Tribunal de Grande Instance di Parigi ha deciso un contenzioso che riguardava il subaffitto di un appartamento nel V Arrondissement di Parigi senza l’autorizzazione dei proprietari per un periodo di tre anni al canone di 700 euro alla settimana. Infatti, secondo i giudici francesi gli inquilini hanno approffittato per lucrare sul bene oggetto del contratto di locazione abitativa, pertanto devono risarcire ai proprietari 5000€ a titolo di préjudice moral (danno non patrimoniale) oltre a ulteriori 2500€ a titolo di spese legali ex art. 700 del code de procédure civile, mentre non è stato dimostrato dai proprietari attori alcun danno patrimoniale. Avendo violato il contratto di locazione, agli inquilini è stato imposto di liberare immediatamente l’appartamento oggetto del contenzioso. La giurisprudenza francese consta di un precedente analogo risalente al 2012, dove però non erano stati riconosciuti dei danni morali, ma l’inquilino soccombente ha dovuto rifondere al proprietario 2000 ai sensi del citato art. 700.

In Australia la giurisprudenza si è espressa più volte su questo tema ma in senso contrario rispetto all’orientamento francese. In due diverse decisioni il Victorian Civil and Administrative Tribunal ha affermato che mettere a disposizione un appartamento attraverso Airbnb non costituisce attività di locazione o sublocazione perché il turista-ospite non possiede a pieno titolo la proprietà pubblicizzata su Airbnb, ma ne gode per un limitato periodo, pertanto gli inquilini non possono essere sfrattati dai proprietari dell’immobile per questo motivo. In questo caso i giudici affermano che i proprietari e le agenzie immobiliari siano tenuti a introdurre clausole specifiche nelle locazioni abitative proibendo espressamente il subaffitto su Airbnb. In analogo contenzioso, il Northern Territory Civil and Administrative Tribunal si è espresso nello stesso senso.

In Canada, in analoga fattispecie, il Landlord and Tenant Board ha ribadito che il conduttore non può subaffittare l’appartamento che ha in locazione dal locatore e che questo può essere causa di risoluzione del contratto. Invece, in tema di tutela dei diritti umani, il British Columbia Human Rights Tribunal ha dichiarato inammissibile una causa contro Airbnb per discriminazione in merito all’accesso ad un appartamento pubblicizzato sulla piattaforma quando in sede di causa è emerso che vi sia stata una spiacevole discussione tra il ricorrente e la signora ospitante e che, alla istanza di costei di dismissione della causa, il ricorrente non abbia opposto argomentazioni. L’istanza è stata accolta e la causa stata dismessa perché sulla base della documentazione presentata il giudicante ha rilevato che non vi stati comportamenti discriminatori da parte di Airbnb e che sulla base delle rispettive argomentazioni, la domanda del ricorrente non avrebbe avuto possibilità di accoglimento.