Internet nella giurisprudenza/2

L’abstract della relazione del 12 novembre 2011, pubblicata sul sito dell’Osservatorio sulla legalità: qui

Per inquadrare correttamente la natura di Internet occorre presentare alcune considerazioni preliminari: Internet è una società c.d. a “potere diffuso”, perchè al suo interno non esiste un ente centralizzato in grado di prendere il sopravvento sugli altri nella gestione della regolamentazione e nella divulgazione di contenuti online. Tale peculiarità è dovuta alla struttura stessa della Rete, organizzata seguendo i principi del c.d. “End to End Principle”, una struttura paritaria che utilizza nodi comunicanti tra loro.
Sotto un profilo giuridico la natura della Rete comporta che non è possibile al momento né predisporre norme di natura positiva valide per tutta la Rete, né dare efficacia a sentenze di giudici nazionali su enti presenti in Rete afferenti ad ordinamenti diversi. La soluzione adottata finora è di regolare le controversie secondo le regole del diritto internazionale privato, ovvero nell’ambito dell’Unione Europea secondo le norme adottate da questo ordinamento sovranazionale e implementate negli Stati membri. Vi sono strumenti pattizi di diritto internazionale, come i trattati del WIPO in materia di protezione del diritto d’autore, tuttavia questi non coprono tutte le problematiche di natura giuridica che possono sorgere online.
Internet rappresenta una delle frontiere più avanzate nel dibattito giuridico: essa, luogo del virtuale, si pone come un labirinto di specchi deformanti dove può essere insieme molto divertente ed altrettanto illusorio camminare e le caratteristiche innovative, sempre diverse, del luogo hanno effetti immediati sui diritti della personalità degli utenti. Essendo la Rete virtuale uno specchio della vita reale attraverso di essa si riflettono tutti i diritti coinvolti nella realizzazione umana, tuttavia ve ne sono alcuni che ricorrono più di altri: tutela della riservatezza, della dignità, della onorabilità, della libertà di manifestazione del pensiero, dell’accesso alla cultura, della proprietà e l’elenco potrebbe continuare perché l’evoluzione di Internet coinvolge sempre maggiori aspetti della vita collettiva e anche singolarmente di chi la usa.
Una recente corrente della sociologia ha osservato come il fenomeno di diffusione di massa della Rete abbia creato, nelle ultime generazioni di utenti, la categoria dei “nativi digitali”, ovvero di coloro che interagiscono con le tecnologie informatiche e con Internet fin dall’infanzia (J. Palfrey, U. Gasser, Born Digital, New York, 2008). Questa categoria si contrappone a quella degli “immigrati digitali”, cioè coloro che hanno subito la rivoluzione tecnologica soltanto in età adulta e quindi avrebbero una percezione di tale rivoluzione più legata alla realtà rispetto alla virtualità. Anche se il dibattito su questa teoria è ancora molto acceso, essa si può considerare quale parametro di verifica della crescente tendenza al mutamento di approccio del mondo digitale da parte dei più giovani.
La virtualità della Rete influisce non solo sull’avvicinamento alla stessa da parte degli utenti, ma la trasformazione o per lo meno l’adattamento dei concetti giuridici tradizionali collegati alla protezione dei diritti fondamentali a questo tipo di ambiente. Il primo diritto fondamentale materialmente coinvolto nell’uso di Internet concerne la riservetezza, poiché inerente al collegamento stesso dell’utente con la Rete attraverso il modem e l’attribuzione di un Internet Protocol, cioè il dato numerico identificativo collegato ad una rete informatica, paragonabile al di fuori del cyberspazio ad un indirizzo stradale.
Il punto principale concerne se la serie di numeri che formano l’Internet Protocol sia da considerarsi un dato personale o meno. Si tratta di una questione essenziale perché se l’IP è dato personale il trattamento del medesimo deve essere sottoposto a tutte le garanzie previste dalle vigenti normative convenzionali e comunitarie, da ultima la Carta europea dei diritti fondamentali. Nel dibattito internazionale dottrina e giurisprudenza sono divise. Ad esempio negli Stati Uniti, in una recente decisione della Corte federale distrettuale del Southern District of New York ha stabilito che l’Internet Protocol non è diverso dallo User Id, cioè non è una informazione sufficiente ad identificare con certezza quale sia il soggetto cui esso si riferisce (United States District Court, Southern District of New York, 07 Civ. 2103 (LLS), Viacom v. YouTube, 1 agosto 2008, p. 13 e ss).
La giurisprudenza comunitaria non ha ancora affrontato in modo diretto cosa sia l’Internet Protocol e se sia da considerarsi un dato personale, tuttavia è possibile rispondere affermativamente a questo con una ricostruzione interpretativa proposta dalla Corte di Giustizia (Corte di giustizia delle Comunità Europee, 19 febbraio 2009, C?557/07) la quale afferma che il fornitore di accesso a Internet assegna ai propri clienti un indirizzo IP (“Internet Protocol”), per lo più dinamico. Sulla base di quest’ultimo e del periodo o momento preciso in cui esso è stato assegnato, il provider è in grado di identificare un cliente. Si tratta di una visione opposta rispetto a quella adottata dalla Corte federale americana sopra citata.
La medesima Corte di Giustizia, nella precedente causa Bodil Lindqvist (Corte di giustizia delle Comunità Europee, 6 novembre 2003, C-101/01), aveva sostenuto che “La nozione di “dati personali” accolta nell’art. 3, n. 1, della direttiva 95/46 comprende, conformemente alla definizione che figura nell’art. 2, lett. a), di questa, “qualsiasi informazione concernente una persona fisica identificata o identificabile”. Tale nozione ricomprende certamente il nome di una persona accostato al suo recapito telefonico o ad informazioni relative alla sua situazione lavorativa o ai suoi passatempi. Se così fosse, risulta alquanto complicato negare che l’indirizzo fornito dal provider all’utente per mezzo di una connessione telefonica non sia un dato personale.
La giurisprudenza costituzionale tedesca a questo proposito ha riconosciuto cittadinanza, a fianco del diritto di habeas corpus, al diritto di habeas data, ovvero l’esistenza del principio che ciascun fruitore delle tecnologie telematiche ha diritto alla propria libertà digitale, in quanto espressione di una personalità digitale e quindi anche di un domicilio digitale dove si racchiudono le comunicazioni digitali, siano esse raccolte in una casella di posta webmail o nel laptop di uso quotidiano (BVerfG, 27 febbraio 2008, 1 BvR 370/07 – 1 BvR 595/07).
Va però osservato come il più recente orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea abbia inteso garantire la peculiare struttura della Rete, proprio in tema di bilanciamento tra diritti fondamentali come l’accesso alla medesima Internet, la riservatezza, il diritto di manifestare liberamente il pensiero, di accedere alla conoscenza da un lato con le pretese patrimoniali della tutela dei diritti d’autore. Infatti, ha statuito la Corte di giustizia che occorre tenere “presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili” e che quindi le direttive europee (nella specie la 2000/31/CE, relativa al commercio elettronico; la 2001/29/CE, sulla protezione del diritto d’autore; la 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale; la 95/46/CE, in materia di protezione dei dati personali; la 2002/58/CE, relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), “devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi “peer-to-peer”, applicato a tutta la sua clientela, a titolo preventivo, a sue spese esclusive, e senza limiti nel tempo, idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore” (Corte europea di giustizia, 24 novembre 2011, C-70/10, Scarlet v. Sabam). Tale decisione è essenziale per ribadire il principio di neutralità della Rete.
Come già accennato, sul piano tecnologico la Rete tende a svilupparsi quale società a potere diffuso, in ogni caso la sua evoluzione è più veloce e distribuita di una qualsiasi norma positiva di formazione parlamentare, a meno che non intervenga altra tecnologia in senso repressivo, ovvero la stesura di accordi di natura privatistica. Sotto il profilo normativo si potrebbero proporre due modalità operazionali: a) Quella relativa alle normazioni statali della materia i quali presentano due problemi: essi riguardano solo il settore della rete sottoposto a quella giurisdizione, e non sono completamente condivisi dagli utenti; b) quella dell’Internet Bill of Rights, che essendo proposta di regolamentazione di Internet da adottarsi in modo unanime tra tutti gli operatori della Rete, è rispettosa della sua natura di ente a potere diffuso, analogamente alla principale tra le società a potere diffuso, cioè la comunità internazionale. Seppur brevemente sarebbe interessante riflettere sulle ripercussioni dell’uso di Internet e dei social network su degli aspetti più intimi e comuni della personalità umana, ovvero della vanità, in un certo senso dell’autostima e del bisogno di essere accettati nella propria comunità e quindi dell’esposizione di sé sui social network, in particolare Facebook.
Occorre sottolineare che attraverso i social network come Facebook gli utenti consentono la mappatura delle proprie relazioni personali e dei propri gusti individuali consentendo la raccolta di tali dati sia sotto un profilo individuale sia collettivo dando ragione a quella dottrina che parla di utenti “felici e sfruttati” (C. Formenti, Felici e sfruttati, Milano, 2011) che offrono gratuitamente e integralmente a società terze la propria personalità digitale. Nel tentativo di elaborare strumenti concettuali al fine di arginare questo fenomento sul web recentemente si sta diffondendo una teoria interessante che lega la cittadinanza in Rete attraverso la proprietà di un nome di dominio (A. Short, It’s the end of the web as we know it, 2011, http://adrianshort.co.uk/2011/09/25/its-the-end-of-the-web-as-we-know-it/): si è cittadini di prima categoria quando si utilizzano hardware e software propri insieme ad un nome di dominio intestato a sé stessi. In questo caso, nel rispetto delle leggi, si è pienamente liberi di disporre dei propri materiali e soprattutto dei propri dati, anche se tutto ciò ha un costo, anche in denaro, spesso non proprio alla portata di chiunque.
Nel caso in cui ci si appoggi a service provider per ospitare i propri beni digitali, si è cittadini di seconda categoria, quasi come se si fosse ospiti di un affittuario al quale comunque si versa un canone di locazione. In questo caso è più difficile gestire i propri materiali, ma è ancora possibile traslocare quando non si è soddisfatti del servizio ottenuto per i denari versati. Il terzo caso, quello più diffuso, è quello dei cittadini di terza categoria, equiparabili a dei proletari, che fruendo gratuitamente di servizi si vedono sottrarre la disponibilità su risorse essenziali, sia per l’utente, che si vede profilare in tutti i lati della sua personalità perdendone il controllo, sia per il service provider che dai dati di ciascun utente, trattati complessivamente, può delineare gli orientamenti del mercato. Tale situazione dà al provider un doppio vantaggio: ridurre enormemente i margini di rischio degli investimenti in nuovi prodotti da destinare al mercato e dall’altro trarre enormi profitti dalle cessione a titolo di lucro di tali dati.
E all’utente proletario, cosa rimane? Oltre alla difficoltà di rientrare in possesso (in questo caso non si parla di proprietà) dei propri materiali (scritti, fotografie, video) egli si trova sia nell’impossibilità fattuale di cambiare il fornitore del servizio, poiché tutti i suoi contatti sono allocati su quella piattaforma, con il rischio di perdere tutti i link, i preziosi collegamenti, che aveva maturato nel corso della fruizione del servizio. Come è possibile reagire di fronte a siffatta condizione?
Tra le decine di proposte regolatrici di Internet manca l’unica che potrebbe consistere in una soluzione equilibrata di questo rapporto asimmetrico, ovvero l’obbligatorietà della portabilità del profilo individuale degli utenti (J. C. De Martin, Tipi, organizzazione e modelli di business di social network, relazione presentata al XX incontro di diritto industriale “Facebook et similia (profili speciali dei social network), Pavia, Università degli Studi, 30 settembre – 1 ottobre 2011). Se realizzata, siffatta proposta contribuirebbe a riconoscere il diritto di cittadinanza digitale degli utenti della Rete, che diverrebbero titolari di diritti e libertà fondamentali in modo più incisivo rispetto a quanto non accada ora, poiché attraverso essa i cittadini digitali, non più soltanto utenti, verrebbero chiamati all’adempimento dei loro doveri, parte complementare ed essenziale del riconoscimento e della rivendicazione dei diritti.