Matrimonio tra persone dello stesso sesso e ricongiungimento familiare del cittadino straniero al suo consorte italiano

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 4 aprile 2012, commento alla sentenza del Tribunale di Reggio Emilia del 13 febbraio 2012

Rafael è un cittadino uruguaiano che si è sposato con un cittadino italiano in Spagna, precisamente a Palma de Mallorca il 12 marzo 2010 ai sensi della Ley 13/2005, istitutiva del matrimonio “sexualmente indiferenciado”. La loro scelta non è stata casuale: infatti né l’Italia né l’Uruguay prevedono soluzioni legislative che consentano a una coppia formata da persone dello stesso sesso di regolarizzare formalmente il loro rapporto.

Seppure sinteticamente è interessante verificare la disciplina spagnola sul tema: l’interevento legislativo si è limitato ad una sostituzione terminologica adattando i vocaboli propri dei ruoli nella coppia eterosessuale “marido y mujer” con i termini neutri di “cónyuge” e di “consorte”. Attraverso questa operazione il legislatore spagnolo è intervenuto sui componenti della coppia invece che riformare completamente l’istituto.

Questa scelta ha avuto una duplice valenza: da un lato distaccare il concetto di matrimonio dalla sua pretesa natura di istituto riservato a una coppia di sesso diverso per trasformarlo in uno strumento di realizzazione personale e affettiva in condizioni di uguaglianza; dall’altro lato adattarlo alla mutata realtà sociale. La valenza politica della scelta terminologica è stata illustrata come il raggiungimento dell’eguaglianza sostanziale attraverso il formalismo dell’assenza di riferimento al genere.

Anche nella disciplina comunitaria prevista dalla direttiva 2004/38/CE la scelta di neutralità terminologica, recepita fedelmente dal D. Lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 (e ripresa dall’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), svolge un ruolo di primo piano. Infatti, indipendentemente dalla disciplina degli Stati nazionali in materia matrimoniale e familiare, il riferimento neutro è intenso a includere, e non ad escludere, le coppie formate da persone dello stesso genere. Questa scelta di neutralità inclusiva discende direttamente da uno dei quattro principi fondativi cardine dell’Unione Europea cioè la libertà fondamentale di circolazione delle persone all’interno dell’Unione Europea. Si tratta di un fulcro del progetto europeo e tale esigenza prevale e prescinde dalla regolamentazione nazionale dei rapporti familiari.

Anche il giudicante di questa fattispecie ha fatto dettagliato riferimento alla valenza delle fonti sovranazionali, quali l’art. 9 della Carta europea dei diritti fondamentali e gli artt. 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e alla giurisprudenza delle Corti sovranazionali formatasi su di esse, come già avvenuto nella sentenza di legittimità n. 4148 del 15 marzo 2012.

In questo caso il giudicante rileva che seppure le Carte e le Corti europee non intendano imporre formule predeterminate ai legislatori nazionali, evitando qualsiasi interferenza nella sfera esclusiva dei medesimi. Ciò nonostante, va evidenziato che nell’ambito degli specifici interessi dell’Unione, come appunto la libertà di circolazione delle persone, trova applicazione il diritto sovranazionale di derivazione europea per il raggiungimento della finalità di rimuovere gli ostacoli alla libera circoalzione delle persone, secondo la legge nazionale dello Stato ove si è formata l’unità familiare. Pertanto, il rimando dell’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea assume il significato preciso di riconoscere e rispettare il diritto di ogni cittadino dell’Unione di spostarsi nel territorio conservando i propri rapporti famigliari.

Non poteva mancare il riferimento del giudicante alla nota sentenza 138/2010 della Corte costituzionale, la quale ha riconosciuto alle coppie formate da persone dello stesso sesso “il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia”, discendente direttamente dall’art. 2 della Costituzione, “che sarebbe certamente impedito in radice in ipotesi di negazione del diritto a proseguire la relazione affettiva dopo il trasferimento in Italia con la conseguente necessità di adeguare l’equiparazione del trattamento, soprattutto in carenza di una disciplina di carattere generale finalizzata a regolare i diritti e i doveri della coppia”.

Il giudice emiliano conclude quindi che il riconoscimento del diritto di soggiornare nel territorio dello Stato “appare certamente in linea con gli indirizzi giurisprudenziali che da tempo hanno riconosciuto a tale unione rilevanza giuridica in specifici ambiti”.

Precisamente al momento sono stati riconosciuti dalla giurisprudenza alle coppie composte da persone del medesimo sesso il diritto al risarcimento del danno da morte, alla sublocazione dell’immobile, alla qualifica di obbligazione naturale alle donazioni tra conviventi omosessuali, all’astensione testimoniale, all’iscrizione del convivente omosessuale alla Cassa Mutua nazionale per il personale delle banche di credito cooperativo.

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