Nuovi orientamenti nella tutela dell’infanzia

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 28 dicembre 2012

Per secoli essere genitore è consistito «in un diritto del padre, non in diritto del figlio» (L. Zoja, Il gesto di Ettore, Torino, 2000, 171) ed il matrimonio era la condizione indispensabile perché vi fosse un padre: infatti la questione determinante era stabilire se la prole era nata o meno al suo interno. L’introduzione della possibilità di sciogliere gli effetti civili del matrimonio, avvenuta con la legge 1 dicembre 1970, n. 898 ha provocato una rottura, anche concettuale, dell’idea di vincolo famigliare collegato esclusivamente al legame di sangue e sancito dalla sacralità della cerimonia matrimoniale.

Questa innovazione ha determinato il ribaltamento del centro di interesse: dai diritti dell’adulto maschio sulla discendenza e sulla trasmissibilità del nome e del patrimonio alla centralità dei diritti del figlio e del suo preminente interesse nella relazione tra genitori e figli. Nel momento in cui è il minore ad essere il fulcro di tutela giuridica si ridiscute la reazione dell’ordinamento rispetto alla coerenza del concetto tradizionale di “famiglia” legata da un vincolo formale con il possibile mutamento di genere di uno dei genitori ovvero con la possibilità di surrogazione dei legami famigliari. In questo senso si inserisce la utilizzazione del criterio guida del “principio di superiore interesse del minore” che permea l’intero complesso del diritto minorile nei Paesi europei, formalizzato per la prima volta nell’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del minore del 1989. Questo principio riconosce al minore diritti propri ed insieme costituisce una clausola generale positivamente predisposta al fine di consentire al giudice la valutazione concreta delle peculiarità della situazione sottoposta al suo esame affinché adotti la decisione “che a suo giudizio realizzi il miglior interesse del minore” (J. Long, Essere genitori transessuali, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2008, II, 237).

Questo principio è riconosciuto anche da altre fonti internazionali recepite nell’ordinamento italiano, come la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che riserva alla tutela dei minori l’apposito art. 24, rubricato “diritto del bambino”. La Carta è confermativa dei diritti civili di prima e seconda generazione a favore dei minori, ovvero relativamente alla prevenzione di discriminazioni e della tutela dell’integrità e della previsione di tutele speciali e del diritto all’audizione dei minore nei procedimenti che li riguardano. La portata innovativa della Carta di concentra sull’affermazione del diritto dei bambini alla qualità delle loro relazioni affettive. Esso è una conseguenza specifica del diritto, già riconosciuto nell’art. 2 del Regolamento Comunitario 2001/2003, del diritto di affidamento e del diritto di visita da parte del genitore. L’art. 24 ribalta la prospettiva e la pone dal punto di vista del minore, in ossequio alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo che all’art. 3 e all’art.9 assicura al minore la stabilità del rapporto con i suoi genitori e con i suoi famigliari. Tale valore è preso in grande considerazione anche dalla giurisprudenza della Corte dei diritti umani e di quella della Corte di giustizia dell’Unione Europea. Lo sviluppo di questi vincoli è risaltato anche dall’art. 14, co.3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea dove si prevede che le istituzioni comunitarie rispettino il diritto dei genitori di provvedere all’istruzione e all’educazione dei figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche, in quanto sancito dal diritto interno dello Stato membro, nell’ambito della sua competenza. In caso di separazione ovvero divorzio dei genitori i figli hanno il diritto di mantenere costanti rapporti affettivi ed educativi con entrambi. Nello specifico, per quanto concerne il rispetto del diritto di visita al figlio minore del genitore non convivente ovvero non affidatario la dottrina ha spesso messo in luce quanto la disciplina sull’affidamento condiviso, regolata dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54 sia carente sotto il profilo dell’effettività di tale diritto. A questo proposito non si può tacere di una condanna inflitta dalla Corte europea dei diritti umani di Strasburgo nei confronti del nostro Paese, nel caso Piazzi contro Italia, per non aver predisposto strumenti “adeguati e sufficienti per far rispettare il diritto di visita del genitore non affidatario e permettergli con tutti i mezzi disponibili di ristabilire i contatti con il figlio, nonostante il riconoscimento del margine di apprezzamento a favore delle autorità nazionali. In caso contrario verrebbe integrata una lesione al diritto del ricorrente al rispetto della sua vita famigliare garantito dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali” (Trib. Roma, 3 settembre 2011).

La Carta europea dei diritti fondamentali tace sul tema dell’adozione. Si potrebbe leggere un riferimento indiretto a questo istituto nel testo dell’art. 24, co. 2, dove si stabilisce che in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente. Siffatta preminenza va ottemperata in ogni passaggio delle diverse fasi della procedura adottiva regolata secondo le leggi statali, anche quindi per quanto concerne gli aspetti relativi alla conoscenza da parte del minore adottando ovvero adottato delle proprie origini.

Si è molto dibattuto in passato sulla ammissibilità degli effetti dell’istituto di diritto islamico della kafalah nell’ordinamento italiano. Siccome il diritto islamico non conosce l’adozione, attraverso la kafalah viene consentito ai minori in stato di abbandono di ricevere cura e assistenza da soggetti differenti dai propri genitori senza però cancellare il legame con la famiglia di origine. Il riconoscimento di tale istituto ha incontrato molte resistenze da parte delle corti italiane, mentre ora lo si ritiene idoneo a proteggere i minori di origine magrebina ovvero mussulmana ai fini del ricongiungimento famigliare ai sensi dell’art. 29 d. lgs. 286/1998, tuttavia essa non può essere considerata sostitutiva del procedimento di adozione.

Per quanto concerne la tutela dei minori che si trovano vincolati alla condizione di irregolarità dei genitori cittadini stranieri, la giurisprudenza francese ha segnato un principio importante stabilendo che la sofferenza del bambino in tenera età recluso in un centro di espulsione insieme ai genitori può costituire un trattameno inumano e degradante ai sensi dell’art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali (Cour de Cassation, 28 marzo 2012). Infatti, le condizioni di vita imposte al minore in siffatti luoghi possono provocare delle ripercussioni nefaste di stress e di infermità sia su di lui sia sui genitori. Anche la separazione del minore dai suoi genitori a causa della reclusione dei medesimi nei suddetti luoghi può costituire trattamento inumano e degradante ai sensi del citato art. 3 CEDU.

Solo di recente si è aperto nella giurisprudenza italiana il dibattito sulla risarcibilità dei danni conseguenti alla violazione dei doveri famigliari, in particolare relativamente al danno morale sofferto dal figlio per la trascuratezza affettiva del genitore nei suoi confronti. In giurisprudenza è da tempo pacifico che l’obbligo dei genitori di mantenere, educare e assistere i figli sussiste solo per il fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, anche se la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza. Invece, il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causato dal mancato riconoscimento è stato più controverso e ha ricevuto l’avallo dei giudici di legittimità solo più recentemente, quando essi hanno confermato una sentenza di merito risarcitoria della lesione scaturita dal comportamento del padre che ostinatamente si rifiutava di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza. Da tale comportamento ne scaturiva una lesione ai diritti fondamentali della persona inerenti alle qualità di figlio e di minore. In quell’occasione la giurisprudenza di legittimità ha effettuato una comparazione di siffatto diritto con altri collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, come quello alla salute il cui risarcimento del sofferto danno è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale con la sentenza 184/1986. L’efficacia della protezione diretta dei valori personali garantiti dalla Costituzione nei rapporti tra privati consente l’estensione di tale protezione fino a ricomprendere il risarcimento “di tutti i danni che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana”, anche in conseguenza della illecita condotta genitoriale.

Altresì si è fatta più forte la richiesta di non discriminazione e di tutela per i minori inseriti nelle c.d. famiglie arcobaleno, ovvero composte da persone di orientamento omosessuale con figli. Tali legami sono pienamente garantiti in certi Paesi, come ad esempio in Olanda e in Spagna, mentre in altri Paesi vengono riconosciuti meno diritti o non se ne riconoscono alcuno. Lo scopo che dovrebbe guidare il legislatore è evitare che siano i figli a subire le discriminazioni nei confronti dei genitori, invece nel nostro Paese sul punto vi è un assordante vuoto legislativo. In questo ambito come va interpretato il “miglior interesse del minore”? Le soluzioni adottate in Italia sembrano essere contraddittorie: se da un lato la giurisprudenza riconosce che il semplice fatto che uno dei genitori sia omosessuale non giustifica – e non consente di motivare – la scelta restrittiva dell’affidamento esclusivo della figlia minore di genitore omosessuale (Trib. Bologna, 15.07.2008); dall’altro lato gli uffici dell’anagrafe del Comune di Torino hanno rifiutato la richiesta di iscrizione di una bambina nata dalla fecondazione eterologa della madre coniugata ai sensi della legge spagnola con un’altra donna (M. Ponte, Niente iscrizione all’anagrafe per il figlio di due madri, La Repubblica, Torino, 4 agosto 2012).