Terapia con cellule staminali: tra pronunce giurisprudenziali e conversione del DL Balduzzi in legge

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 28 maggio 2013

Il caso.
L’ordinanza ex art. 700 emanata dal Giudice del Lavoro di Gorizia riguarda un tema al centro del dibattito politico e scientifico, ovvero la somministrazione di una terapia consistente l’infusione (trapianto) di cellule staminali mesenchimali secondo il c.d. Protocollo Stamina attraverso una convenzione approvata con la Onlus Stamina Foundation. In questo caso il richiedente la cura è un paziente minorenne affetto da amiotrofia spinale – SMA – 1, una malattia degenerativa a rapida progressione, la quale presenta una serie di complicazioni che comportano il decesso del paziente.
Con la pronuncia in questione, il Giudice si adeguato alla giurisprudenza maggioritaria sul punto (si vedano, ad esempio: Trib. Mantova, 2 maggio 2013, Trib. Catania, 26 marzo 2013, Trib. Trento, 29 marzo 2013, Trib. Ascoli, 8 febbraio 2013).

La motivazione
La questione centrale del provvedimento concerne il rapporto tra il caso in esame e la successione normativa nel tempo. Nello specifico si tratta della seguente successione di norme: il DM del Ministero della Salute del 5 dicembre 2006, il quale all’art. 1 consente la somministrazione di cure compassionevoli, anche terapie geniche, per patologie per le quali non via sia una valida alternativa terapeutica; dell’ordinanza AIFA del 15 maggio 2012 che, a seguito di un procedimento penale aperto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino, aveva vietato il proseguimento della somministrazione di tali terapie e, infine, del Decreto Legge 25 marzo 2013 n. 24 (entrato in vigore il 27 marzo 2013 e noto alle cronache come “Decreto Balduzzi”). Siffatto Decreto Legge ha stabilito che “le strutture pubbliche in cui sono stati avviati anteriormente alla data in vigore del Decreto, trattamenti su singoli pazienti con medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali, anche se preparati presso laboratori non conformi ai principi delle norme europee di buona fabbricazione dei medicinali e in difformtià delle disposizioni del DM 05.12.2006 (e pertanto anche secondo il Protocollo Stamina), possono completare codesti trattamenti, sotto la responsabilità del medico prescittore, nell’ambito delle risorse finanziarie disponibili secondo la normativa vigente”. Il problema risolto dal Giudice friulano riguardava il fatto che il minore ricorrente era stato escluso dagli effetti del Decreto Balduzzi, il cui effetto temporale gli negava l’accesso. A questo proposito, il giudice osserva che “la tutela del c.d. diritto alla speranza non può essere limitat(o) oa chi ha già ottenuto le cure, negandola a coloro che, trovandosi nelle stesse condizioni di salute, per mera casualità si sono attivati in un momento successivo all’entrata in vigore del D. L. n. 24/2013”. Applicando dunque il combinato disposto degli artt. 3 e 32 della Costituzione, il giudice conferma il provvedimento d’urgenza ed estende anche al ricorrente l’accesso alle cure stabilite dal “Protocollo Stamina”.

La conversione in legge del Decreto Balduzzi
Il giorno 22 maggio 2013 il Senato della Repubblica ha approvato definitivamente il Decreto Balduzzi in legge dello Stato. Nonostante le furiose polemiche che hanno interessato la comunità scientifica internazionale sulla validità del “Metodo Stamina”, tra cui si ricorda un articolo molto critico di Nature (Alison Abbott, Stem-cell ruling riles researchers, Nature 495, 418–419 (28 March 2013) doi:10.1038/495418a) poiché siffatta terapia non era mai stata sottoposta a sperimentazioni o a revisioni condivise da parte della comunità scientifica internazionale ovvero pubblicata su riviste scientifiche di riconosciuto prestigio, il testo legislativo parrebbe mettere in chiaro alcuni punti essenziali. Essi possono essere riassunti come segue: a) la sperimentazione di terapie avanzate con cellule staminali mesenchimali verrà effettutata dal Ministero della Salute che si avvarrà dell’Agenzia italiana del farmaco, dell’Istituto superiore di sanità e del Centro Nazionale Trapianti. b) La sperimentazione verrà finanziata con una somma che potrà raggiungere l’ammontare di tre milioni di euro e durerà 18 mesi a partire dal 1 luglio 2013. c) Essa avrà ad oggetto non solo il “Metodo Stamina”, ma anche altri medicinali della stessa natura che verranno preparati in conformità alle linee guida previste dall’art. 5 del Regolamento Europeo 1934/2007, e i cui risultati verranno valutati sotto la responsabilità dell’AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco) e dell’ISS (Istituto Superiore di Sanità). d) Siccome tali terapie sono costituite da farmaci, il protocollo sperimentale verrà predisposto dall’Agenzia italiana del Farmaco e dall’Istituto superiore di sanità. Quest’ultimo avrà anche l’onere di predisporre “un servizio di consulenza multidisciplinare di alta specializzazione” per i pazienti coinvolti nella sperimentazione. e) Altresì la legge istituisce un “Osservatorio composto da esperti ed associazioni dei familiari” dei pazienti che fruiscano delle cure sperimentali. Compiti dell’Osservatorio sono: 1. redigere una relazione sulle risorse stanziate per la sperimentazione; 2. rivestire un ruolo consultivo, propositivo, di monitoraggio nonché di garanzia di trasparenza sulle procedure.
Per completezza di informazione, va osservato che la medesima legge, la quale deve ancora ricevere la firma del Presidente della Repubblica, predispone la chiusura degli ospedali psichiatrici giudiziari entro il 1 aprile 2014, disciplinando altresì le fasi preparatorie.

Trib. Udine, 9 maggio 2013
DDL S 298-B approvato in via definitiva il 22 maggio 2013

Padre divorziato e diritto di visita al minore in presenza della nuova convivente

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 23 maggio 2013

Il caso
Non è insuale che a seguito della separazione, uno dei coniugi separati, o entrambi, intraprendano una nuova convivenza con un’altra persona. Nel caso in esame le parti avevano contratto matrimonio nel 1998, nel 2000 era nato il loro figlio, mentre sette anni dopo il Tribunale di Milano li autorizzava a vivere separati. A conclusione del giudizio di separazione, il collegio giudicante aveva affidato esclusivamente il figlio alla madre, lasciando a successiva determinazione del giudice la frequentazione padre-figlio. A seguire, il padre ha richiesto l’affido condiviso e nonché l’autorizzazione per presentare al minore la sua nuova convivente. Dal canto suo la madre riferiva di essere disposta all’affido condiviso, purchè il padre compartecipasse al progetto educativo, mentre si opponeva che gli incontri avvenissero in presenza di estranei, compresa la nuova compagna del padre. Il presidente del Tribunale accoglieva parzialmente questa istanza, autorizzando il diritto di visita del padre, ma senza possibilità di pernottamento e presenza di estranei, compresa la convivente del genitore.

La soluzione
Il giudicante rileva innanzi tutto due circostanze: una specifica del caso concreto, ovvero che nel richiedere che il padre non frequentasse il figlio alla presenza della nuova compagna, la madre non avesse presentato alcuna allegazione fattuale ostativa che potesse far emergere un pregiudizio o un rischio a carico del minore. Da ciò il giudice deduce la seconda circostanza, ovvero che si trattasse di una mera opinione soggettiva della madre, infatti anche i servizi sociali e gli osservatori esterni si sono astenuti dall’esprimere giudizi. Ricostruito il rapporto con il padre, grazie alle visite diurne degli ultimi mesi, il giudicante osserva che il minore, ormai tredicenne, avesse già subito il divorzio dei genitori nel 2004, pertanto, in assenza di elementi circostanziati che suggeriscano la distanza tra figlio e convivente del padre, costei non può essere esclusa dal rapporto del padre con suo figlio.

Impatti pratico operativi
Il giudicante argomenta la sua posizione alla luce della giurisprudenza di legittimità più recente in particolare della sentenza Cass. Civ., sez. II, 21 marzo 2013 n. 7214. Con questa decisione i Supremi giudici hanno asserito che il convivente del genitore, il quale abiti con questi in modo permanente, non può essere qualificato quale mero ospite poiché “la famiglia di fatto è compresa tra le formazioni sociali che l’art. 2 della Costituzione considera la sede di svolgimento della personalità individuale”. Pertanto, “il convivente gode della casa familiare, di proprietà del compagno o della compagna, per soddisfare un interesse proprio, oltre che della coppia, sulla base di un titolo a contenuto e matrice personale la cui rilevanza sul piano della giuridicità è custodita dalla Costituzione, sì da assumere i connotati tipici della detenzione qualificata”. Da siffatto principio conseguono due elementi: da un lato in assenza di pregiudizio per il minore, la cui tutela del miglior interesse è sempre prioritaria, il genitore ha diritto di coinvolgerlo nella sua nuova situazione sentimentale, essendo essa configurabile quale formazione sociale di rilevanza costituzionale; dall’altro lato la considerazione del tempo trascorso dall’avvenuto divorzio ai giorni odierni, ovvero nove anni. Il decorso di così ampio spazio temporale pone rottura della convivenza padre-madre sotto una propettiva differente rispetto a quella dell’immediatezza, sia per il minore, sia per il genitore non collocatario, pertanto il divieto di frequentazione del nuovo convivente si tradurrebbe in una lesione del diritto di visita, poiché, secondo la citata sentenza, il partner del genitore non può essere considerato un mero ospite allontanabile in ogni momento dalla casa del genitore. In caso contrario si porrebbe il genitore di fronte a una scelta che troverebbe giustificazione solo nel caso in cui il miglior interesse del minore fosse messo a rischio, circostanza esclusa nel caso di specie.

Il precedente
In precedenza i giudici di legittimità, con la sentenza Cass. Civ., sez. I, sentenza 9 gennaio 2009 n. 283, avevano integralmente accolto le conclusioni della Corte di Appello di Napoli dove aveva revocato il divieto imposto per il padre di far frequentare alla figlia la sua nuova compagna.

Trib. Milano, 23 marzo 2013, ord.

YouTube, diffamazione, violazione del copyright e rimozione di video online

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 20 maggio 2014

Sorto nel 2007 negli Stati Uniti, il contenzioso che ha visto contrapposte Viacom International, una compagnia statunitense di primaria importanza nel mondo della comunicazione cinematografica e televisiva a YouTube ha per oggetto la verifica alla luce del Digital Millennium Compyright Act (DMCA) la possibile violazione del copyright da parte di YouTube. Secondo i ricorrenti questa cosentirebbe, anche grazie alla facilità d’uso della loro piattaforma, la visione di stralci significativi di materiali protetti dal diritto d’autore esclusivo quali film, telefilm, concerti, trasmissioni televisive e alla diffusione dei medesimo con il sistema di condivisione degli URL e dei codici dei video. La richiesta risarcitoria di Viacom comprendeva anche i c.d. punitive damages e ammontava a un miliardo di dollari. Il contenzioso ha visto rigettare e poi riassumere le richieste dei querelanti. Con la decisione della Corte distrettuale del Second Circuit del 18 aprile scorso YouTube si è vista nuovamente riconoscere la sua neutralità poiché non è stato provato che essa induca i suoi utenti a caricare video in violazione del copyright. Tuttavia la sentenza risulta già essere stata appellata (fonte: https://www.docketalarm.com/cases/New_York_Southern_District_Court/1—07-cv-02103/Viacom_International_Inc_et_al_v_Youtube_Inc_et_al/).
In Francia, i giudici del Tribunal de Grande Instance di Parigi hanno affermato che in quanto service provider, Google e YouTube non sono tenuti a rimuovere direttamente i contenuti segnalati da H&M, la nota industria di abbigliamento svedese. Seppure l’azienda abbia considerato diffamatorio l’utilizzo del suo marchio contraffatto nei video caricati sulla piattaforma, i giudici parigini hanno ribadito che solo una decisione giudiziaria può determinare l’asserita violazione dei diritti e pertanto ordinare la rimozione dei materiali illeciti. Nello specifico il giudicante ha sottolineato che siffatta decisione può essere presa anche sulla base di una valutazione sulla probabilità dell’integrazione della infrazione, tuttavia esclusa nel caso esaminato.
Invece, la giurisprudenza del Brasile ordina piuttosto sovente a YouTube e a Google di rimuovere dalla loro piattaforma video nel caso in cui vi sia “evidente pericolo di danno irreparabile” a carico dei ricorrenti qualora immagini e testi relativi al video pubblicato rimangano online. La peculiarità riguarda l’applicazione di danni punitivi per l’ammontare di US $ 300,00 per ogni giorno di inadempimento all’ordine di rimozione, limitato a venti giorni, che soddisferebbe il principio di proporzionalità”, indipendentemente dall’arricchimento senza causa del destinatario.
La vicenda che ha scaturito il contenzioso di fronte ai giudici dell’Ontario, Canada, concerne il trasferimento di un’attività commerciale dedita alla vendita di materiali pornografici e la ristrutturazione di un locale commerciale destinato ad ospitarla. La vertenza sorge nel momento in cui i titolari dell’azienda decidono di uploadare due video su YouTube dove raccontano le difficoltà burocratiche legate all’autorizzazione della ristrutturazione del negozio e alla vendita dei materiali, posto che la nuova sede si trova in una via molto più centrale rispetto ai locali precedentemente occupati. I video vengono visualizzati e commentati anche dai clienti del negozio. Si realizza quindi una contrapposizione tra i titolari dell’azienda che si vedono “molestati” dalle continue richieste di approfondimenti e nuovi documenti da parte dei pubblici funzionari e questi ultimi che si vedono diffamati nei video e nei commenti. Nonostante una richiesta extragiudiziale di rimozione dei materiali uploadati, YouTube non viene citato in giudizio, né per la cancellazione dei video, né per la richiesta danni per la diffusione dei materiali, poiché i video non violano la policy di YouTube; tuttavia i video caricati sulla piattaforma costituiscono oggetto di prova acquisito al giudizio. La domanda degli attori, cioè dei pubblici funzionari, si limita quindi alla richiesta di risarcimento del danno agli autori del video, cioè i titolari dell’azienda, per i commenti diffamatori postati da terzi. I giudice canadese rigetta l’istanza perchè i ricorrenti non hanno provato né di aver subito un danno, né che il loro lavoro fosse stato messo in pericolo dai commenti ritenuti diffamatori. Interessante notare che il giudice ha effettuato una valutazione di natura quantistica sul numero di visioni e di commenti ricevuti da entrambi i video, circa 2000, in relazione con quelli ottenuti nel caso precedente “Busseri” (Busseri v. John Doe, 2012 ONSC 5385 (CanLII), il cui video oggetto di giudizio aveva ottenuto 500.000 visualizzazioni e quindi un effetto distorsivo della reputazione molto più devastante, al punto da essere qualificato come “irreparabile”.

Recenti questioni nell’ordinamento nazionale
La giurisprudenza italiana, recentemente sembrerebbe aver effettuato un discutibile revirement, avendo stabilito dal responsabilità del gestore di un sito informatico, compreso quindi un account, per commenti postati da terzi su siti Internet. Scrive il giudice: “la disponibilità dell’amministrazione del sito Internet rende responsabile di tutti i contenuti di esso accessibili dalla Rete, sia quelli inseriti da lei stessa, sia quelli inseriti da utenti; è indifferente sotto questo profilo sia l’esistenza di una forma di filtro (poiché in tal caso i contenuti lesivi dell’altrui onorabilità devono ritenersi specificamente approvati dal *dominus*), sia l’inesistenza di filtri (poiché in tal caso i contenuti lesivi dell’altrui onorabilità devono ritenersi genericamente e incondizionatamente approvati dal *dominus*)”. Oltre all’evidente, e grave, errore di aver analogamente esteso in malam partem la disciplina della stampa a Internet, il giudicante discetta sulla volontà storica del Legislatore ricostruibile dai lavori preparatori della legge sulla stampa, risalente al 1948. Anche qui il giudice cade in errore, perchè l’interpretazione delle fonti deve essere effettuata attraverso un criterio evolutivo, non storico. Sulla base di questo equivoco, il giudicante assimila al concetto di stampa “qualsiasi riproduzione ottenuta non con mezzi meccanico-fisici o chimici bensì meccanici o chimico-fisici”, estendendo all’editoria via Internet le norme scritte per quella su carta, perchè “a bene vedere l’informatica e la telematica altro non sono che applicazione combinata di mezzi (di variazioni di stato) meccanici, fisici, chimici”. Infine, tale erudita, ma errata, ricostruzione però manca di cogliere l’aspetto innovativo della interazione della pubblicazione di materiali (video, commenti, articoli e così via) attraverso Internet: la questione dirimente non riguarda il supporto tecnologico della pubblicazione, fisico o chimico, ma l’interazione sociale tra utenti, strettamente connessa con la libertà di manifestazione del pensiero, costituzionalmente tutelata, e ancora collegata ai principi di stretta legalità e responsabilità civile e penale, come ben evidenziato dal giudice canadese.

U.S. District Court for the Southern District of New York, Viacom International v. YouTube, 18.4.2013
Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé, 4.3.2013
Estado Do Rio Grande Do Sul, Poder Judiciário, Tribunal De Justiça, 13.12.2012.
Ontario Supreme Court of Justice, Asselin v. McDougall, 2013 ONSC 1716 (CanLII)
Trib. Varese, 8 aprile 2013

Tra privacy e trasparenza: gli orientamenti della giurisprudenza comparata

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 3 maggio 2013

La giurisprudenza comparata

La tutela della privacy è uno degli aspetti più interessanti del dibattito giurisprudenziale perchè coinvolge la tutela della persona nel suo complesso nella realizzazione di sé e delle sue aspirazioni. Inoltre, esso è strettamente collegato con la gestione della sicurezza da minacce di vario genere, come quelle terroristiche. Al fine di migliorare la sicurezza a seguito dei reiterati attentati terroristici gli ordinamenti hanno predisposto banche dati, ovvero raccolgono sistematicamente dati personali. A questo proposito, il Bundesverfassungsgericht, la Corte costituzionale tedesca, si è pronunciata sulla conformità alla Grund Gesetz della Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern, Antiterrordateigesetz (Legge Federale sul Data base antiterrorismo). Si tratta di una rete di scambio di informazioni tra i servizi segreti e le autorità di polizia. Le criticità costituzionali emergono evidenti dal fatto che i primi operano sotto copertura, mentre le seconde sono tenute a rispettare i parametri di legalità. I giudici di Karlsruhe hanno affermato che nel suo complesso la legge non è anticostituzionale e che questo scambio informativo è ammissibile solo in casi eccezionali e urgenti in cui siano messi in pericolo interessi pubblici altamente qualificati. In tal caso la raccolta dei dati personali deve rispondere al rispetto dei diritti fondamentali, attraverso apposite leggi speciali tuttavia la Corte ha altresì specificato quali parti della normativa (in particolare relativamente alla conservazione dei dati stessi), provvisoriamente in vigore, non corrispondono ai parametri suddetti e che pertanto il Parlamento tedesco deve adeguatamente modificarla entro il 31 dicembre 2014.

Il caso dismesso dalla Corte Suprema del Regno Unito riguarda una serie di denunce presso varie autorità di un ex collaboratore nei confronti del precedente datore di lavoro e delle sue imprese. Le autorità tributarie, amministrative, giudiziarie avevano condotto indagini che però non portarono a nessun risultato significativo, ma il querelante reiterò le sue allegazioni. Il querelato a sua volta denunciò l’avversario lamentando di essere molestato nella sua vita privata. Se il giudice di prime cure diede torto al molestato perchè il denunciante credeva in buona fede nelle sue accuse e sperava che raggiungessero il suo scopo, il giudice d’appello ribaltò la decisione affermando da un lato che le reiterate querele non hanno quale scopo la prevenzione del crimine, dall’altro lato, l’invasione della privacy del querelato non può essere connessa esclusivamente con la prevenzione del crimine. Dismettendo il ricorso del soccombente, la Corte Suprema del Regno Unito ha confermato questa tesi specificando che nella proposizione delle querele reiterate occorre verificare un requisito di razionalità, oltre che di ragionevolezza, e l’assenza di siffatto elemento è riscontrabile nella concordanza dei risultati negativi nelle prime indagini effettuate dalle varie autorità chiamate in causa dal querelante.

Il caso deciso dai giudici olandesi concerne il bilanciamento tra la libertà di espressione e quella di tutela della vita privata e dell’onorabilità altrui, entrambi protetti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali rispettivamente agli artt. 10 e 8 CEDU. Si tratta della possibile diffusione di immagini inerenti una indagine penale risalente nel tempo in una trasmissione televisiva informativa. La Corte stabilisce che l’attività giornalistica non può essere interdetta senza specificare motivazioni concrete, tuttavia impone l’oscuramento dei nomi delle persone coinvolte.

La High Court of New Zealand ordina la cancellazione da un blog di documenti ritenuti confidenziali inerenti dati relativi 83000 edifici danneggiati dal terremoto del 2011 nella regione di Canterburgy. L’anonimo gestore del blog eqctruths.wordpress.com ha spiegato i motivi della pubblicazione del documento contenente siffatti dati adducendo la necessità che essi siano condivisi nel pubblico dominio, mentre la Corte, al contrario, afferma che la loro diffusione disciplinata esclusivamente dal Privacy Act 1993.

In Sudafrica, la Suprema Corte d’Appello ha affermato che i ricorrenti hanno diritto di accedere alle informazioni inerenti al contratto di erogazione di elettricità a tariffe agevolate a produttori di alluminio, poiché la compagnia erogatrice è pubblica. Infatti ai sensi della Costituzione sudafricana chiunque ha diritto di accedere alle informazioni inerenti gli enti pubblici. Pertanto sono state disattese le difese delle parti private che hanno invocato la riservatezza degli accordi commerciali.

Alcune riflessioni sulla disciplina nazionale

La molteplicità delle sfaccettature inerenti la privacy non è ancora stata ben focalizzata dagli operatori giuridici italiani, tuttora legati all’idea che essa sia ancorata prevalentemente alla conservazione dei dati personali. Per quanto concerne la sicurezza in ambito terroristico la normativa italiana prevedeva fino al 2011 che venissero raccolti i dati di coloro che si fossero registrati da postazioni Internet aperte al pubblico ovvero condivise. Ci si riferisce al noto “Decreto Pisanu”, la cui vigenza parrebbe essere abolita, almeno in merito alla registrazione dei dati degli internauti occasionali. Tuttavia permangono dubbi sulla disciplina generale della materia (M. Pennisi, Un anno dopo l’abrogazione della Pisanu, Wired, 25 novembre 2011, http://daily.wired.it/news/internet/2011/11/25/wi-fi-abrogazione-decreto-pisanu-65499.html). Altro tema di pregnante interesse è l’accesso alle informazioni pubbliche, recentemente disciplinato dal D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 80 del 5 aprile 2013, Supplemento Ordinario). Ciò nonostante, a parere di alcune autorevoli voci dottrinarie, esso non ha portata innovativa tale da paragonarsi all’incisività del FOIA (Freedom of Information Act) statunitense, ma si limita alla riorganizzazione delle norme in materia di trasparenza già esistenti.

Estremi

Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 1215/07, 24.4.2013

Supreme Court of United Kingdom, Hayes (FC) (Respondent) v Willoughby (Appellant), [2013] UKSC 17, 20.3.2013

Rechtbank Amsterdam, C/13/536462 / KG ZA 13-214 MW/MV, 26.2.2013

High Court of New Zealand, Earthquake Commission v Unknown Defendants [2013] NZHC 708 10.4.2013

Supreme Court of Appeal of South Africa, BHP Billiton PLC Inc and Another v De Lange and Others (189/2012) [2013] ZASCA 11, 15.3.2013.

Pubblicati online

i testi completi dei paper presentati al 6th World Congress on Family Law and Children’s Rights tenutosi a Sydney lo scorso mese di marzo, tra cui anche il mio: LGBTI Discrimination and parent-child relationship: Cross border mobility of rainbow families in the European Union”: qui

Fecondazione eterologa: il ritorno della Legge 40/2004 di fronte alla Corte costituzionale

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 24 aprile 2013

Il divieto di fecondazione eterologa: riallacciando i fili del discorso

L’ordinanza del Tribunale di Milano del 29 marzo 2013 rimette alla Corte costituzionale la dibattuta questione sulla violazione dei parametri di costituzionalità del divieto assoluto della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo prevista dall’art. 4, comma 3 della legge 19 febbraio 2004, n. 40. Come è noto, infatti, questa ordinanza riprende un filo del discorso iniziato con una sentenza della Corte europea dei diritti umani, come emanata il 1 aprile 2010, S. H. e altri contro Austria per violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. In questa prima sentenza, lo Stato convenuto venne condannato per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU per una illegittima e irragionevole discriminazione operata dalla legge nazionale che proibisce la fertilizzazione in vitro di gameti donati, qualora questa fosse stata l’unica possibilità per avere un figlio. Successivamente i Tribunali di Firenze, Catania e Milano sollevarono questione di legittimità costituzionale sulla base di una importante pronuncia della Corte costituzionale secondo cui qualora non fosse possibile comporre il contrasto in via interpretativa tra la norma interna e la norma della CEDU (in questo caso l’art. 8 relativo alla tutela della riservatezza della vita privata e famigliare e l’art. 14 relativo al divieto di discriminazione), il giudice è tenuto a sollevare questione di incostituzionalità, con riferimento all’art. 117 ovvero all’art. 10 della Costituzione (si vedano sul punto le sentenze della Corte costituzionale n. 348 e 349 del 2007 confermate dalle sentenze nn. 39/2008, 239 e 311 del 2009). In seguito la Grande Camera della Corte di Strasburgo, adita dallo Stato austriaco, con la sentenza del 3 novembre 2011, ha ribaltato l’orientamento della decisione precedente, argomentando che non essendoci comunanza di valori sul punto tra gli Stati aderenti alla CEDU, ciascun Stato membro ha a propria disposizione un ampio margine di apprezzamento per la regolamentazione nazionale della fecondazione eterologa. Pertanto, la Corte costituzionale attraverso l’ordinanza del 22 maggio 2012 n. 150 (dep. 7 giugno 2012), ha restituito gli atti ai giudici remittenti per una nuova valutazione della questione alla luce della citata decisione della Grande Camera.

La questione di costituzionalità ri-sollevata dal Tribunale di Milano

Secondo i giudici remittenti milanesi la Grande Camera della Corte di Strasburgo conferma che il diritto di una coppia di concepire un figlio e di utilizzare a questo scopo le conoscenze tecniche più recenti, e quindi la procreazione medicalmente assistita, costituisce un diritto protetto dall’art. 8 CEDU poiché consiste nell’espressione del diritto di libera determinazione della vita privata di ogni cittadino. Il riconoscimento di fattori extra giuridici quali scienza medica e consenso sociale, valutabili dai legislatori nazionali, costituiscono la “prospettiva dinamica” con cui le valutazioni sia dei parlamenti sia dei giudici nazionali devono necessariamente confrontarsi. Ne conseguirebbe che gli “enormi progressi” registrati tanto nella scienza quanto nella società debbano necessariamente trovare riscontro nella legislazione dei singoli Stati.

Alla luce di ciò il tribunale ambrosiano ha impostato l’ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale sulla base di quattro argomentazioni principali:

a) la configurabilità del contrasto gli articoli che prevedono il divieto assoluto di fecondazione eterologa perchè “non garantisce alle coppie cui viene diagnosticato un quadro clinico di sterilità o infertilità irreversibile, il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata e familiare e il diritto di autodeterminazione in ordine alla medesima”. A questo proposito, gli artt. 4, co. 3; 8, co. 1 e 3 della legge 40/2004 violerebbero gli artt. 2, 29 e 31 della Costituzione poiché l’art. 2 della Carta fondamentale nel riconoscere i diritti inviolabili della persona sia in qualità di singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, tutela e garantisce il diritto di ogni persona a formare una famiglia, come riconosciuto dall’art. 29 della stessa Costituzione. Di contro, osserva la Corte che il concepimento del figlio attraverso pratiche di PMA, fecondazione eterologa compresa, non può dirsi lesivo del diritto del concepito al riconoscimento del suo status filiationis, in quanto al momento di sottoporsi a tale pratica i genitori biologici e non genetici sono obbligati ad assumersi ogni obbligo inerente il loro ruolo.

b) la violazione degli artt. 3 e 31 Cost da parte del citato disposto relativamente alla situazione di coppie che pur essendo affette da patologie che provocano sterilità non possono accedere agli strumenti che la legge 40 disciplina per “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi” derivanti da siffatta condizione. Se è vero che avere figli costituisce un diritto fondamentale della coppia “rispondente a un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli artt. 2. 29 e 31 della Costituzione”, l’introduzione del divieto di cui all’art. 4, co. 3 della legge 40/2004 risulta violare il combinato disposto costituzionale sia sotto il profilo della natura discriminatoria del medesimo divieto, sia sotto il profilo della sua ragionevolezza. Infatti, secondo i giudici remittenti sarebbero trattate “in modo opposto coppie con limiti di procreazione, risultando differenzate solo in virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei componenti della coppia”. Il cuore del ragionamento giuridico dei giudici ambrosiani concerne la valutazione se la impossibilità oggettiva provocata dalla natura fisiologica dell’impossibilità di concepire possa ragionevolmente giustificare l’esclusione dell’aspirante genitore dalla somministrazione delle terapie di procreazione medicalmente assistita. La loro risposta è negativa poiché “l’elemento non comune (la specificità della patologia) non appare idoneo (…) ad escludere l’applicabilità di un concetto logico di eguaglianza giuridica”.

c) la terza argomentazione riguarda il riconoscimento del margine di apprezzamento che la Corte di Strasburgo riconosce nelle materie eticamente sensibili, tuttavia questa discrezionalità è limitata nei casi in cui è regolato, come nel caso in esame, aspetti essenziali dell’esistenza e dell’identità del cittadino. Secondo i giudici milanesi l’interpretazione costituzionalmente orientata dei principi convenzionali non può che evidenziare una ineguatezza delle norme criticate.

d) il collegio rimettente rileva un ulteriore contrasto della normativa in questione con gli artt. 3 e 22 Cost. poiché il divieto di fecondazione eterologa non tutelerebbe l’integrità fisica e psichica delle coppie nelle quali uno dei componenti non presentasse gameti idonei a concepire un embrione. Essendo le tecniche di PMA qualificabili come rimedi terapeutici sia per i beni implicati, sia perchè consistono in trattamenti da eseguirsi sotto controllo medico finalizzate a curare una patologia che impedisce il concepimento, la staticità del divieto ex artt. 4, co. 3 impedirebbe quindi l’accesso delle coppie di aspiranti genitori a tecniche non fruibili anche solo qualche anno fa e in corso di continuo perfezionamento tecnico e scientifico.

Conclusioni

Le critiche di costituzionalità dei giudici ambrosiani paiono condivisibili. La legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, a meno di dieci anni dalla sua entrata in vigore, ha subito diversi interventi correttivi da parte della giurisprudenza ordinaria, costituzionale ed europea. Si contano infatti almeno 24 interventi giurisprudenziali multilivello su codesta impalcatura normativa (fonte: Associazione Luca Coscioni per la libertà della ricerca scientifica). Ultima e posteriore al provvedimento in commento va segnalata l’ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale del Tribunale di Catania emanata il 13 aprile 2013. È possibile affermare che la legge 40/2004 sia stata così fortemente censurata sotto i profili della tutela dei diritti fondamentali che la sua ratio ormai possa considerarsi vanificata. Parrebbe opportuno, quindi, che il Legislatore ne riformulasse la disciplina facendo propri gli interventi giurisprudenziali, tuttavia l’attuale situazione di stallo parlamentare non sembra garantire la necessaria autorevolezza per raggiungere tale risultato.

Tribunale di Milano, ord., 29 marzo 2013.