Fecondazione eterologa: il ritorno della Legge 40/2004 di fronte alla Corte costituzionale

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 24 aprile 2013

Il divieto di fecondazione eterologa: riallacciando i fili del discorso

L’ordinanza del Tribunale di Milano del 29 marzo 2013 rimette alla Corte costituzionale la dibattuta questione sulla violazione dei parametri di costituzionalità del divieto assoluto della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo prevista dall’art. 4, comma 3 della legge 19 febbraio 2004, n. 40. Come è noto, infatti, questa ordinanza riprende un filo del discorso iniziato con una sentenza della Corte europea dei diritti umani, come emanata il 1 aprile 2010, S. H. e altri contro Austria per violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. In questa prima sentenza, lo Stato convenuto venne condannato per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU per una illegittima e irragionevole discriminazione operata dalla legge nazionale che proibisce la fertilizzazione in vitro di gameti donati, qualora questa fosse stata l’unica possibilità per avere un figlio. Successivamente i Tribunali di Firenze, Catania e Milano sollevarono questione di legittimità costituzionale sulla base di una importante pronuncia della Corte costituzionale secondo cui qualora non fosse possibile comporre il contrasto in via interpretativa tra la norma interna e la norma della CEDU (in questo caso l’art. 8 relativo alla tutela della riservatezza della vita privata e famigliare e l’art. 14 relativo al divieto di discriminazione), il giudice è tenuto a sollevare questione di incostituzionalità, con riferimento all’art. 117 ovvero all’art. 10 della Costituzione (si vedano sul punto le sentenze della Corte costituzionale n. 348 e 349 del 2007 confermate dalle sentenze nn. 39/2008, 239 e 311 del 2009). In seguito la Grande Camera della Corte di Strasburgo, adita dallo Stato austriaco, con la sentenza del 3 novembre 2011, ha ribaltato l’orientamento della decisione precedente, argomentando che non essendoci comunanza di valori sul punto tra gli Stati aderenti alla CEDU, ciascun Stato membro ha a propria disposizione un ampio margine di apprezzamento per la regolamentazione nazionale della fecondazione eterologa. Pertanto, la Corte costituzionale attraverso l’ordinanza del 22 maggio 2012 n. 150 (dep. 7 giugno 2012), ha restituito gli atti ai giudici remittenti per una nuova valutazione della questione alla luce della citata decisione della Grande Camera.

La questione di costituzionalità ri-sollevata dal Tribunale di Milano

Secondo i giudici remittenti milanesi la Grande Camera della Corte di Strasburgo conferma che il diritto di una coppia di concepire un figlio e di utilizzare a questo scopo le conoscenze tecniche più recenti, e quindi la procreazione medicalmente assistita, costituisce un diritto protetto dall’art. 8 CEDU poiché consiste nell’espressione del diritto di libera determinazione della vita privata di ogni cittadino. Il riconoscimento di fattori extra giuridici quali scienza medica e consenso sociale, valutabili dai legislatori nazionali, costituiscono la “prospettiva dinamica” con cui le valutazioni sia dei parlamenti sia dei giudici nazionali devono necessariamente confrontarsi. Ne conseguirebbe che gli “enormi progressi” registrati tanto nella scienza quanto nella società debbano necessariamente trovare riscontro nella legislazione dei singoli Stati.

Alla luce di ciò il tribunale ambrosiano ha impostato l’ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale sulla base di quattro argomentazioni principali:

a) la configurabilità del contrasto gli articoli che prevedono il divieto assoluto di fecondazione eterologa perchè “non garantisce alle coppie cui viene diagnosticato un quadro clinico di sterilità o infertilità irreversibile, il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata e familiare e il diritto di autodeterminazione in ordine alla medesima”. A questo proposito, gli artt. 4, co. 3; 8, co. 1 e 3 della legge 40/2004 violerebbero gli artt. 2, 29 e 31 della Costituzione poiché l’art. 2 della Carta fondamentale nel riconoscere i diritti inviolabili della persona sia in qualità di singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, tutela e garantisce il diritto di ogni persona a formare una famiglia, come riconosciuto dall’art. 29 della stessa Costituzione. Di contro, osserva la Corte che il concepimento del figlio attraverso pratiche di PMA, fecondazione eterologa compresa, non può dirsi lesivo del diritto del concepito al riconoscimento del suo status filiationis, in quanto al momento di sottoporsi a tale pratica i genitori biologici e non genetici sono obbligati ad assumersi ogni obbligo inerente il loro ruolo.

b) la violazione degli artt. 3 e 31 Cost da parte del citato disposto relativamente alla situazione di coppie che pur essendo affette da patologie che provocano sterilità non possono accedere agli strumenti che la legge 40 disciplina per “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi” derivanti da siffatta condizione. Se è vero che avere figli costituisce un diritto fondamentale della coppia “rispondente a un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli artt. 2. 29 e 31 della Costituzione”, l’introduzione del divieto di cui all’art. 4, co. 3 della legge 40/2004 risulta violare il combinato disposto costituzionale sia sotto il profilo della natura discriminatoria del medesimo divieto, sia sotto il profilo della sua ragionevolezza. Infatti, secondo i giudici remittenti sarebbero trattate “in modo opposto coppie con limiti di procreazione, risultando differenzate solo in virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei componenti della coppia”. Il cuore del ragionamento giuridico dei giudici ambrosiani concerne la valutazione se la impossibilità oggettiva provocata dalla natura fisiologica dell’impossibilità di concepire possa ragionevolmente giustificare l’esclusione dell’aspirante genitore dalla somministrazione delle terapie di procreazione medicalmente assistita. La loro risposta è negativa poiché “l’elemento non comune (la specificità della patologia) non appare idoneo (…) ad escludere l’applicabilità di un concetto logico di eguaglianza giuridica”.

c) la terza argomentazione riguarda il riconoscimento del margine di apprezzamento che la Corte di Strasburgo riconosce nelle materie eticamente sensibili, tuttavia questa discrezionalità è limitata nei casi in cui è regolato, come nel caso in esame, aspetti essenziali dell’esistenza e dell’identità del cittadino. Secondo i giudici milanesi l’interpretazione costituzionalmente orientata dei principi convenzionali non può che evidenziare una ineguatezza delle norme criticate.

d) il collegio rimettente rileva un ulteriore contrasto della normativa in questione con gli artt. 3 e 22 Cost. poiché il divieto di fecondazione eterologa non tutelerebbe l’integrità fisica e psichica delle coppie nelle quali uno dei componenti non presentasse gameti idonei a concepire un embrione. Essendo le tecniche di PMA qualificabili come rimedi terapeutici sia per i beni implicati, sia perchè consistono in trattamenti da eseguirsi sotto controllo medico finalizzate a curare una patologia che impedisce il concepimento, la staticità del divieto ex artt. 4, co. 3 impedirebbe quindi l’accesso delle coppie di aspiranti genitori a tecniche non fruibili anche solo qualche anno fa e in corso di continuo perfezionamento tecnico e scientifico.

Conclusioni

Le critiche di costituzionalità dei giudici ambrosiani paiono condivisibili. La legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, a meno di dieci anni dalla sua entrata in vigore, ha subito diversi interventi correttivi da parte della giurisprudenza ordinaria, costituzionale ed europea. Si contano infatti almeno 24 interventi giurisprudenziali multilivello su codesta impalcatura normativa (fonte: Associazione Luca Coscioni per la libertà della ricerca scientifica). Ultima e posteriore al provvedimento in commento va segnalata l’ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale del Tribunale di Catania emanata il 13 aprile 2013. È possibile affermare che la legge 40/2004 sia stata così fortemente censurata sotto i profili della tutela dei diritti fondamentali che la sua ratio ormai possa considerarsi vanificata. Parrebbe opportuno, quindi, che il Legislatore ne riformulasse la disciplina facendo propri gli interventi giurisprudenziali, tuttavia l’attuale situazione di stallo parlamentare non sembra garantire la necessaria autorevolezza per raggiungere tale risultato.

Tribunale di Milano, ord., 29 marzo 2013.