Diagnosi preimpianto: quali effetti della decisione Costa e Pavan contro Italia nell’ordinamento interno?

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 15 ottobre 2013

Il caso

La questione è nota alle cronache e riguarda una coppia di coniugi portatori sani di fibrosi cistica. Gli aspiranti genitori lamentavano il divieto posto dalla legge 40/2004, in particolare dagli artt. 4 e 5 che consentono l’accesso alla procreazione medicalmente assistita, e quindi alla diagnosi preimpianto alle coppie che, sulla base di accertamenti medici, risultino sterili o infertili. La fattispecie in questione riguarda una coppia fertile, ma portatrice sana di fibrosi cistica. La coppia aveva già generato una figlia affetta dalla malattia e la madre aveva subito un aborto di un feto colpito dalla stessa malattia diagnosticata al feto nei primi mesi di gravidanza. Verificata l’altissima probabilità di trasmissione della malattia ai figli, la coppia si rese conto che per generare altri bambini non malati avrebbero potuto soltanto rivolgersi alle tecniche di inseminazione in vitro e all’analisi genetica preimpianto al fine di evitare di impiantare embrioni malati. A differenza di altre coppie di aspiranti genitori, i signori Costa e Pavan non si rivolsero alla magistratura italiana per ottenere una ordinanza che concedesse loro di accedere alla diagnosi preimpianto, ma adirono direttamente la Corte di Strasburgo ai sensi dell’art. 35 della Convenzione europea dei diritti umani, che disciplina le condizioni di ricevibilità.

La decisione della Corte europea dei diritti umani Costa e Pavan contro Italia del 28 agosto 2012

La Corte europea dei diritti dell’uomo ha accolto l’istanza della coppia italiana affermando che non è possibile derogare all’art. 8 CEDU, il quale tutela la vita privata e familiare degli individui dalle ingiustificate interferenze statali, poiché da un lato non è sostenibile l’assimilazione tra embrione coltivato in vitro e bambino già nato. Dall’altro lato, la Corte altresì sottolinea l’incoerenza tra l’impianto normativo della legge 40/2004, che da una parte vieta la selezioni degli embrioni coltivati in vitro e non affetti dalla fibrosi cistica ai fini dell’impianto nell’utero materno, mentre dall’altra ammette l’aborto terapeutico per il caso che il medesimo embrione sia malato della stessa patologia.

L’ordinanza ex 700 c.p.c. del Tribunale di Roma

A seguito della pronuncia di Strasburgo i signori Costa e Pavan si rivolgono presso una struttura pubblica specializzata onde ottenere il trattamento diagnostico sugli embrioni formati ma ottenendone un rifiuto per asserito esplicito divieto ai sensi della legge 40/2004, il cui tenore è rimasto invariato anche dopo la pronuncia della Corte europea dei diritti umani che aveva direttamente coinvolto la coppia ricorrente. Il giudice investito del procedimento d’urgenza ordina l’effettuazione della diagnosi preimpianto sulla base di due solide argomentazioni. La prima riguarda l’interpretazione evolutiva del combinato disposto dell’art. 13, 2°co, e dell’art. 14, 5° co., della legge 40/2004, secondo cui la sola diagnosi proibita dalla normativa in questione è quella a fini eugenetici, non quella espletata a fini diagnostici e terapeutici. Quest’ultima consente di adempiere all’obbligo informativo del sanitario sullo stato di salute dell’embrione nei confronti dei pazienti affinché costoro possano manifestare un consenso libero e informato al trattamento medico. La seconda argomentazione concerne l’efficacia diretta che la decisione Costa e Pavan avrebbe nell’ordinamento italiano. Infatti, attraverso il riferimento alle sentenze “gemelle” della Corte costituzionale 348 e 349 del 2007, il giudicante afferma che la disposizione dell’art. 46 CEDU, relativo alla forza vincolante e all’esecuzione delle sentenze, è diretto “

non solo allo Stato-persona, bensì anche ai suoi organi, giudici compresi” (p. 7 dell’ordinanza in commento). Pertanto, il giudice è necessariamente tenuto “a dar seguito alle decisioni di condanna del giudice europeo senza necessità di sollevare l’ulteriore pregiudiziale di costituzionalità, ogni qualvolta la regola ricavabile dalla sentenza CEDU sia sufficientemente precisa ed incondizionata da sostituirsi, senza margini di ambiguità, a quella interna riconosciuta contraria alla Convenzione”. Il giudice medesimo trova un unico esclusivo limite a tale applicabilità, ovvero ove “la rimessione alla Corte Costituzionale dovrà essere limitata alle sole questioni che pur in presenza di una regola CEDU autoapplicativa, evidenzino un possibile contrasto tra quest’ultima e i principi supremi dell’ordinamento costituzionale”.

Gli effetti dell’ordinanza sulla legge 40/2004

In meno di dieci anni la giurisprudenza ha pressoché svuotato l’impianto normativo della legge 40/2004, infatti sono state emanate 26 decisioni giudiziarie da parte di giudici di merito, Corte costituzionale e Corte europea dei diritti umani sui punti maggiormente controversi quali il qui analizzato divieto di diagnosi preimpianto, l’obbligo di impianto di tre embrioni nell’utero materno, cancellato dalla Corte costituzionale, ovvero in relazione al divieto di fecondazione eterologa. Questo elevato numero di pronunce, più che di iperattivismo giudiziario, è indice di un mancato bilanciamento tra necessità di regolamentazione di una materia delicata e difficile, tutela della salute (tanto della madre quanto del nascituro) e autodeterminazione della persona, soprattutto nella scelta di diventare genitore. Questo fallimento è stato provocato dall’imposizione di una visione astratta esclusivamente politica e ideologica su ambiti concreti e personalissimi della vita degli individui. Inoltre, l’inerzia del Parlamento e delle forze politiche nell’adeguamento del disposto positivo della legge all’interpretazione evolutiva delle Corti rappresenta una permanente lesione al principio di uguaglianza, poiché essendo il ricorso giudiziario strumento oneroso sia per spendita di denaro sia per spendita di tempo, esso rimane fruibile solo dagli aspiranti genitori maggiormente abbienti tanto della prima quanto della seconda risorsa.

Tribunale di Roma, 23.9.2013, ordinanza (Giudice Galterio)