Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale: quando il Notariato ”si fa” legislatore

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 3 dicembre 2012

Il tema affrontato dal Consiglio Nazionale del Notariato riguarda una crescente parte della società che vede persone, unite da un legame affettivo stabile, decidere di convivere insieme o perché è impedito loro l’accesso al matrimonio, come nel caso delle coppie dello stesso sesso ovvero perché i conviventi non hanno ancora ottenuto formalmente lo scioglimento del vincolo matrimoniale celebrato in precedenza, ovvero ancora perché non intendono sposarsi.

Si tratta di una situazione paradossale dove la varianza della vita dei consociati si scontra con il silenzio, anzi non raramente con il dichiarato rifiuto del Legislatore di regolare la convivenza more uxorio appellandosi a una interpretazione politicamente orientata dell’art. 29 della Costituzione referente a una impostazione cattolica del “matrimonio” quale unico istituto ammesso alla regolamentazione dei rapporti familiari. Alcune di queste situazioni sono già state risolte caso per caso da decisioni giurisprudenziali che, pur applicando esplicitamente l’art. 2 della Costituzione in riferimento alle formazioni sociali ove gli individui svolgono la loro personalità, hanno valenza solo persuasiva verso le altre corti in simili casi e non erga omnes, a causa della loro efficacia esclusiva nei confronti delle parti.

In questo ambito sono intervenuti i notai, che da secoli disciplinano le volontà concrete delle parti adeguandole al quadro prescrittivo vigente: un tempo le prassi contrattuali e commerciali nel complicato ordinamento giuridico medievale, in cui è nata la loro figura professionale; attualmente il complesso panorama normativo multilivello adeguandolo alle esigenze concrete nascenti dalle mutazioni sociali. Cardine di quest’evoluzione è certamente l’art. 1322 del codice civile, il quale, si ricorda, stabilisce che le parti possono “liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” anche concludendo “contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, come quelli in parola.

Pur trattandosi di contratti cuciti sulle esigenze di ciascuna coppia convivente, omosessuale ovvero eterosessuale, con o senza figli, parrebbe possibile tratteggiare una panoramica abbastanza particolareggiata dei casi concreti in cui detti accordi possono trovare uno spazio di applicabilità.

Innanzitutto si tratta di accordi scritti, in cui il notaio verifica e garantisce la certificazione della volontà e dell’autenticazione della firma di entrambi i sottoscrittori. Con tali accordi consensuali bilaterali le persone legate da vincolo affettivo e stabilmente conviventi definiscono le regole della propria convivenza attraverso la disciplina tanto degli aspetti patrimoniali per quel che concerne la convivenza medesima in corso, ovvero in previsione della cessazione della medesima, quanto ad alcuni specifici aspetti della vita personale.

Ad esempio, questo tipo di contratti possono legittimamente disciplinare significativi aspetti patrimoniali quali: la partecipazione agli obblighi di contribuzione reciproca alle spese comuni, all’attività domestica o lavorativa, i criteri di attribuzione della proprietà dei beni, mobili o immobili, acquistati durante la convivenza, le modalità di uso della casa ove si svolge la convivenza, sia essa di proprietà o in locazione, la definizione dei reciproci rapporti patrimoniali in vista di una malaugurata cessazione della convivenza. Sotto il profilo personale, siffatti contratti possono riguardare disposizioni relative alla facoltà di assistenza reciproca in casi di malattia fisica o psichica, ovvero suggerire all’uopo l’indicazione della nomina dell’amministratore di sostegno. Inoltre, fermo restando il divieto di patto successorio, è possibile comunque disporre dei propri beni in favore del convivente grazie al testamento ovvero ai legati.

È indubbio che siffatti contratti abbiano forza ai sensi di legge ex art. 1372 c.c. soltanto tra le parti. Pertanto, la violazione degli obblighi giuridici da esso derivanti legittima la parte che li ha subiti a rivolgersi al giudice. A seconda della disciplina in essi contenuta gli effetti contrattuali possono riverberarsi tanto nella convivenza quanto alla cessazione di essa.

Uno degli aspetti può innovativi e delicati della materia concerne l’eventuale previsione di disposizioni correlate alla presenza di figli. Va immediatamente osservato che la riforma dello status di filiazione adottata con la legge 10 dicembre 2012 n. 219 ha equiparato i figli nati dal rapporto di convivenza more uxorio a quelli nati nel matrimonio. In questo ambito la maggioranza degli studiosi ritiene ammissibili la previsione di clausole inerenti la regolamentazione dei rapporti patrimoniali relativi al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli. Tuttavia si tratta di clausole suscettibili di modifica e revoca giudiziale qualora esse contrastino con il perseguimento del miglior interesse del figlio, criterio sempre prevalente rispetto all’interesse dei conviventi e al rispetto degli accordi intervenuti tra i medesimi.

Alla luce di quanto esposto è possibile affermare che l’iniziativa del Consiglio nazionale del notariato sia meritoria, anche in considerazione della supplenza che questa in istituzione si è trovata a fronteggiare nel rispondere alle esigenze nascenti dalla vita quotidiana dei consociati.

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