Le Corti, l’omosessualità e la gerarchia delle fonti

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 7 gennaio 2014

Il dibattito in tema di diritti e omosessualità sta interessando l’opinione pubblica nazionale e internazionale non solo per la peculiarità del tema in sé, ma soprattutto per la difficoltà dei legislatori di gestirne la portata normativa e sociale, lasciando spesso spazio di azione alle corti, soprattutto di merito, che possono anticipare il legislatore nell’abbattere barriere di illegalità e discriminazione. Tuttavia, siffatte aperture rischiano di essere successivamente negate dal giudice superiore in nome del rispetto del principio di gerarchia delle fonti.
Siffatto caso è accaduto in India, sistema giuridico di tradizione di common law, ma dalla coesistente forte influenza religiosa e di diritto positivo. Come si ricorderà nel 2012, la High Court of Delhi aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 377 del codice penale indiano, approvato nel 1860 e quindi risalente al periodo della dominazione inglese. Da un lato il relatore dell’opinione esprime che il testo della legge punitiva del rapporto carnale volontario contro natura non soffre di arbitrarietà o irrazionalità, dall’altro ha altresì osservato che il legislatore indiano è l’unico organo istituzionale libero di valutare l’opportunità di eliminare ovvero modificare il suddetto art.377 del codice penale. I giudici affermano inoltre che siffatto articolo colpirebbe una frazione molto piccola della popolazione del Paese composta da LGBTI e in più dei 150 anni della sua vigenza soltanto 200 persone sono state perseguite per aver commesso uno dei reati puniti dall’art. 377, pertanto siffatta base giuridica e fattuale non può essere considerata sufficiente per stabilirne l’incostituzionalità.
Negli Stati Uniti, i giudici federali che hanno riconosciuto alle persone omosessuali il diritto all’accesso al matrimonio in due diversi stati, New Mexico e Utah, portando a 18 il numero complessivo degli Stati federati nei quali è ammesso il same-sex marriage.
Nel primo caso la Supreme Court of New Mexico ha stabilito all’unanimità che non vi sono connessioni sostanziali tra l’esplicitato interesse pubblico nel supportare la procreazione e la stabilità famigliare con il rifiuto al consenso al matrimonio same-sex. Infatti affermano i giudici che “lo scopo delle leggi sul matrimonio New Mexico è quello di portare stabilità e ordine al rapporto giuridico delle coppie impegnate definendo i loro diritti e le responsabilità tra i coniugi verso l’un l’altro, e verso i loro figli se scelgono di crescerli insieme, e le loro proprietà. Vietare i matrimoni tra persone dello stesso sesso non è sostanzialmente legato agli interessi del governo addotti dalle parti opposte del matrimonio tra persone dello stesso sesso o per gli scopi che abbiamo identificato.
Per quanto concerne lo Utah, un giudice del 10th Circuit Court ha dichiarato che il divieto di matrimonio per le persone dello stesso sesso votato dagli elettori di quello Stato nel 2004 sia contrario alla Costituzione degli Stati Uniti nonché all’ormai noto precedente Windsor della Corte Suprema, umiliando la dignità delle coppie composte da persone dello stesso sesso senza alcun motivo razionale. È curioso notare che nella stessa settimana, sempre in Utah, un altro giudice federale ha affermato che il divieto dei matrimoni poligamici, strettamente legati al credo religioso mormone professato dalla maggioranza della popolazione di quello Stato, è connesso alla manifestazione di un orientamento religioso e pertanto sia contrario al I Emendamento. Lo stesso giudice afferma che la decisione di far parte di una comunità famigliare basata sul matrimonio poligamico non viola alcun diritto fondamentale; tuttavia, la questione, al pari dei same-sex marriage, permane ampiamente dibattuta tanto di fronte alle Corti quanto nell’opinione pubblica americana.
In Australia la Federal High Court ha deciso all’unanimità che l’atto legislativo Equality Marriage (Same-sex) Adt 2013, emanato dall’Assemblea Legislativa per l’Australian Capital Territory, è in contrasto con il Federal Marriage Act federale 1961. La Corte ha dichiarato che solo il Parlamento federale ha il potere di legiferare in materia in virtù di quanto disposto dalla Costituzione australiana.