Infanzia (diritti della)

Pubblicato, con note a pié pagina, in D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, 2013, Ediesse, Roma.

Per secoli essere genitore è consistito «in un diritto del padre, non in diritto del figlio» ed il matrimonio era la condizione indispensabile perché vi fosse un padre: infatti la questione determinante era stabilire se la prole era nata o meno al suo interno. L’introduzione della possibilità di sciogliere gli effetti civili del matrimonio, avvenuta con la legge 1 dicembre 1970, n. 898 ha provocato una rottura, anche concettuale, dell’idea di vincolo famigliare collegato esclusivamente al legame di sangue e sancito dalla sacralità della cerimonia matrimoniale.
Questa innovazione ha determinato il ribaltamento del centro di interesse: dai diritti dell’adulto maschio sulla discendenza e sulla trasmissibilità del nome e del patrimonio alla centralità dei diritti del figlio e del suo preminente interesse nella relazione tra genitori e figli. Nel momento in cui è il minore ad essere il fulcro di tutela giuridica si ridiscute la reazione dell’ordinamento rispetto alla coerenza del concetto tradizionale di “famiglia” legata da un vincolo formale con il possibile mutamento di genere di uno dei genitori ovvero con la possibilità di surrogazione dei legami famigliari.
In questo senso si inserisce la utilizzazione del criterio guida del “principio di superiore interesse del minore” che permea l’intero complesso del diritto minorile nei Paesi europei, formalizzato per la prima volta nell’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del minore del 1989. Questo principio riconosce al minore diritti propri ed insieme costituisce una clausola generale positivamente predisposta al fine di consentire al giudice la valutazione concreta delle peculiarità della situazione sottoposta al suo esame affinché adotti la decisione “che a suo giudizio realizzi il miglior interesse del minore”.
Questo principio è riconosciuto anche da altre fonti internazionali recepite nell’ordinamento italiano, come la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che riserva alla tutela dei minori l’apposito art. 24, rubricato “diritto del bambino”. La Carta è confermativa dei diritti civili di prima e seconda generazione a favore dei minori, ovvero relativamente alla prevenzione di discriminazioni e della tutela dell’integrità e della previsione di tutele speciali e del diritto all’audizione dei minore nei procedimenti che li riguardano. La portata innovativa della Carta di concentra sull’affermazione del diritto dei bambini alla qualità delle loro relazioni affettive. Esso è una conseguenza specifica del diritto, già riconosciuto nell’art. 2 del Regolamento Comunitario 2001/2003, del diritto di affidamento e del diritto di visita da parte del genitore. L’art. 24 ribalta la prospettiva e la pone dal punto di vista del minore, in ossequio alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo che all’art. 3 e all’art.9 assicura al minore la stabilità del rapporto con i suoi genitori e con i suoi famigliari. Tale valore è preso in grande considerazione anche dalla giurisprudenza della Corte dei diritti umani e di quella della Corte di giustizia dell’Unione Europea. Lo sviluppo di questi vincoli è risaltato anche dall’art. 14, co.3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea dove si prevede che le istituzioni comunitarie rispettino il diritto dei genitori di provvedere all’istruzione e all’educazione dei figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche, in quanto sancito dal diritto interno dello Stato membro, nell’ambito della sua competenza. In caso di separazione ovvero divorzio dei genitori i figli hanno il diritto di mantenere costanti rapporti affettivi ed educativi con entrambi. Nello specifico, per quanto concerne il rispetto del diritto di visita al figlio minore del genitore non convivente ovvero non affidatario la dottrina ha spesso messo in luce quanto la disciplina sull’affidamento condiviso, regolata dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54 sia carente sotto il profilo dell’effettività di tale diritto. A questo proposito non si può tacere di una condanna inflitta dalla Corte europea dei diritti umani di Strasburgo nei confronti del nostro Paese, nel caso Piazzi contro Italia, per non aver predisposto strumenti “adeguati e sufficienti per far rispettare il diritto di visita del genitore non affidatario e permettergli con tutti i mezzi disponibili di ristabilire i contatti con il figlio, nonostante il riconoscimento del margine di apprezzamento a favore delle autorità nazionali. In caso contrario verrebbe integrata una lesione al diritto del ricorrente al rispetto della sua vita famigliare garantito dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali”.
La Carta europea dei diritti fondamentali tace sul tema dell’adozione. Si potrebbe leggere un riferimento indiretto a questo istituto nel testo dell’art. 24, co. 2, dove si stabilisce che in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente. Siffatta preminenza va ottemperata in ogni passaggio delle diverse fasi della procedura adottiva regolata secondo le leggi statali, anche quindi per quanto concerne gli aspetti relativi alla conoscenza da parte del minore adottando ovvero adottato delle proprie origini.
Si è molto dibattuto in passato sulla ammissibilità degli effetti dell’istituto di diritto islamico della kafalah nell’ordinamento italiano. Siccome il diritto islamico non conosce l’adozione, attraverso la kafalah viene consentito ai minori in stato di abbandono di ricevere cura e assistenza da soggetti differenti dai propri genitori senza però cancellare il legame con la famiglia di origine. Il riconoscimento di tale istituto ha incontrato molte resistenze da parte delle corti italiane, mentre ora lo si ritiene idoneo a proteggere i minori di origine magrebina ovvero mussulmana ai fini del ricongiungimento famigliare ai sensi dell’art. 29 d. lgs. 286/199813, tuttavia essa non può essere considerata sostitutiva del procedimento di adozione.
Per quanto concerne la tutela dei minori che si trovano vincolati alla condizione di irregolarità dei genitori cittadini stranieri, la giurisprudenza francese ha segnato un principio importante stabilendo che la sofferenza del bambino in tenera età recluso in un centro di espulsione insieme ai genitori può costituire un trattameno inumano e degradante ai sensi dell’art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali. Infatti, le condizioni di vita imposte al minore in siffatti luoghi possono provocare delle ripercussioni nefaste di stress e di infermità sia su di lui sia sui genitori. Anche la separazione del minore dai suoi genitori a causa della reclusione dei medesimi nei suddetti luoghi può costituire trattamento inumano e degradante ai sensi del citato art. 3 CEDU.
Solo di recente si è aperto nella giurisprudenza italiana il dibattito sulla risarcibilità dei danni conseguenti alla violazione dei doveri famigliari, in particolare relativamente al danno morale sofferto dal figlio per la trascuratezza affettiva del genitore nei suoi confronti. In giurisprudenza è da tempo pacifico che l’obbligo dei genitori di mantenere, educare e assistere i figli sussiste solo per il fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, anche se la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza. Invece, il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno causato dal mancato riconoscimento è stato più controverso e ha ricevuto l’avallo dei giudici di legittimità solo più recentemente, quando essi hanno confermato una sentenza di merito risarcitoria della lesione scaturita dal comportamento del padre che ostinatamente si rifiutava di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza. Da tale comportamento ne scaturiva una lesione ai diritti fondamentali della persona inerenti alle qualità di figlio e di minore. In quell’occasione la giurisprudenza di legittimità ha effettuato una comparazione di siffatto diritto con altri collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, come quello alla salute il cui risarcimento del sofferto danno è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale con la sentenza 184/1986. L’efficacia della protezione diretta dei valori personali garantiti dalla Costituzione nei rapporti tra privati consente l’estensione di tale protezione fino a ricomprendere il risarcimento “di tutti i danni che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana”, anche in conseguenza della illecita condotta genitoriale.
Altresì si è fatta più forte la richiesta di non discriminazione e di tutela per i minori inseriti nelle c.d. famiglie arcobaleno, ovvero composte da persone di orientamento omosessuale con figli. Tali legami sono pienamente garantiti in certi Paesi, come ad esempio in Olanda e in Spagna, mentre in altri Paesi vengono riconosciuti meno diritti o non se ne riconoscono alcuno. Lo scopo che dovrebbe guidare il legislatore è evitare che siano i figli a subire le discriminazioni nei confronti dei genitori, invece nel nostro Paese sul punto vi è un assordante vuoto legislativo. In questo ambito come va interpretato il “miglior interesse del minore”? Le soluzioni adottate in Italia sembrano essere contraddittorie: se da un lato la giurisprudenza riconosce che il semplice fatto che uno dei genitori sia omosessuale non giustifica – e non consente di motivare – la scelta restrittiva dell’affidamento esclusivo della figlia minore di genitore omosessuale; dall’altro lato gli uffici dell’anagrafe del Comune di Torino hanno rifiutato la richiesta di iscrizione di una bambina nata dalla fecondazione eterologa della madre coniugata ai sensi della legge spagnola con un’altra donna.

Cittadinanza

Pubblicato su D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013

 

La cittadinanza consiste in una astrazione giuridica veicolo di specifici diritti e determinati doveri che consente il collegamento di un individuo con una comunità organizzata allocata su un territorio definito1. Nell’antica Grecia il primo dovere del cittadino era la difesa della polis, mentre a Roma solo gli individui liberi potevano assumere lo stato di cives. In entrambe queste esperienze lo status di cittadino era collegato con il potere pubblico2, mentre nell’Alto Medioevo, con la formazione del feudalesimo, il concetto di cittadinanza tramonta lasciando spazio alla presenza di servi e di sudditi, nonostante venisse affermato che l’aria della città rendesse liberi. È con il XVI secolo, con le guerre di religione e la formazione degli stati nazionali, che il concetto di sovranità torna in auge iniziando il percorso che lo porterà a diventare ciò che lo conosciamo, cioè collegato con l’appartenenza ad uno Stato. La Rivoluzione Francese consente il perfezionamento del concetto di cittadinanza poiché valorizza la sua funzione di strumemnto per la costruzione di una comunità politica, infatti essa è alla base del Contrat social rousseauiano rappresentando il patto sociale fondativo della società civile con il quale “ciascun individuo trasferisce se stesso e i suoi diritti alla comunità subordinandosi alla volontà generale”3. La cittadinanza rappresenta altresì lo strumento di protezione dello Stato verso i suoi consociati. Tale protezione è un elemento essenziale della cittadinanza, tant’è che il primo passo verso la realizzazione dell’Olocausto è consistito nell’approvazione delle Leggi di Norimberga da parte della dittatura nazista. Negando, tra l’altro, la cittadinanza del Reich agli ebrei esse avevano conseguenze devastanti perché gli ebrei non erano più considerati cittadini tedeschi (Reichsbürger), divenendo invece Staatsangehöriger (ovvero «appartenenti allo Stato»). Ciò comportò la perdita di tutti i diritti, civili e politici4, con l’attribuzione al regime nazista di una signoria di fatto sul soggetto deprivato, reso suddito5.

Tradizionalmente la cittadinanza si può ricevere per diritto di sangue da genitore cittadino di un certo stato (ius sanguinis), mentre alcuni ordinamenti consentono il riconoscimento dello status di cittadino a colui che nasce sul territorio dello Stato (ius soli)6. La scelta del criterio di attribuzione è generalmente legata al passato storico e sociale di uno Stato: per esempio le nazioni che hanno avuto una tradizione di accoglienza verso i fenomeni migratori ovvero sono state terre di conquista sono orientate verso lo ius soli. Quali esempi si evidenziano gli ordinamenti anglosassoni che, con la concessione della cittadinanza, riconoscono il valore dell’individuo migrante e il suo apporto all’economia nazionale, ovvero l’ordinamento francese che estende a chi chiede di diventare suo cittadino la protezione garantita dai fondamentali principi rivoluzionari7. Al contrario le nazioni che hanno sofferto una massiccia emigrazione tendono a voler mantenere forti i legami, anche di sangue, con i propri discendenti ormai lontani. Esempi notevoli ne sono tanto l’Italia, quanto la Germania, tuttavia questo Paese ha recentemente cambiato le sue politiche in materia di cittadinanza passando da una strenua difesa dello ius sanguinis alla concessione dello status di cittadino tedesco a chi è nato sul territorio. Non è difficile pensare che il mutamento di orientamento sia dovuto alla poderosa presenza di immigrati che, a partire dal Secondo Dopoguerra, hanno scelto la Germania quale luogo dove vivere e lavorare. Si tratta dunque di una scelta che manifesta la missione, anche politica, di ciascun Paese nel mondo perchè concerne la capacità di integrazione, il coivolgimento di tutti i consociati, indipentemente dalle loro origine alla partecipazione delle scelte di politiche pubblice, tanto attraverso il pagamento dei tributi quanto attraverso il riconoscimento del diritto di voto.

In Italia, il dibattito sull’attribuzione della cittadinanza è assai sentito per quanto concerne la concessione dello status di cittadino italiano ai c.d. “immigrati di seconda generazione”, cioè la situazione riguardante i figli di persone straniere immigrate sul suolo italiano. Il punto più delicato concerne la relazione tra il possesso dello status di cittadinanza e il diritto di voto attivo e passivo ad esso connesso riconosciuto dal combinato disposto dell’art. 48, co. 1 della Costituzione, il quale stabilisce che sono elettori tutti i cittadini che abbiano raggiunto la maggiore età, con l’art. 51, co. 1, il quale afferma che tutti i cittadini di entrambi i sessi possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. Nei medesimi articoli è riconosciuto il diritto di elettorato attivo e passivo anche ai cittadini italiani residenti all’estero, poiché da un lato il terzo comma dell’art. 48 Cost. istituisce la “circoscrizione estero per l’elezione delle Camere”, dall’altro il secondo comma conferisce al Parlamento la possibilità di parificare con legge “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” ai cittadini ai fini dell’ammissione ai pubblici uffici e alle carice elettive.

Lo stretto rigore nella concessione della cittadinanza agli stranieri, anzi quasi il rifiuto, e collegamento rigoroso tra “italianità”, cittadinanza e diritto di voto provocherebbe l’apertura di una situazione paradossale secondo cui l’italiano cittadino emigrato residente all’estero, ovvero straniero ma cittadino per ius sanguinis, possa esprimere il proprio voto nell’ambito dello svolgimento di elezioni politiche, mentre lo straniero che vive sul territorio da tempo e che adempie ai propri doveri fiscali no. Questa riforma di natura costituzionale, approvata con la L.cost. 17 gennaio 2000, n. 18, non è stata accompagnata da un analogo provvedimento che riconoscesse ai non cittadini il diritto di esprimere le loro convinzioni politiche nel luogo dove vivono. A questo proposito occorre ricordare come la Convenzione internazionale sulla partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale9 sia stata ratificata dal nostro Paese solo in relazione ai Capitoli A e B, ma non in relazione al Capitolo C. Questo capitolo è il più importante poiché impegna ciascuna parte contraente a concedere il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni locali ad ogni residente straniero a condizione che questi abbia risieduto legalmente e abitualmente nello stato in questione nei cinque anni precedenti alle elezioni10. La questione è stata affrontata, ma non risolta, in diverse Legislature, dalla XIV in avanti, ad esempio sia prevedendo la ratifica anche del Capitolo C della Convenzione di Strasburgo, sia modificando termini e condizioni di concessione della cittadinanza, ma nessuna di tali disegni di legge venne approvato11.

La riflessione sul diritto di voto consente un interessante collegamento con il riconoscimento del diritto alla cittadinanza europea, infatti il Trattato di Maastricht ha istituito la cittadinanza europea quale cittadinanza duale, derivata da quella nazionale12. Perciò fa sì che le scelte operate dai singoli Stati hanno conseguenze anche a livello europeo perchè l’attribuzione della cittadinanza nazionale, implica l’acquisto anche di quella dell’Unione e la possibilità di godere dei diritti alla stessa connessi13. Infatti, è stato l’articolo 19 (ex art. 8 B), del Trattato che istituisce la Comunità europea prevede che i cittadini dell’Unione residenti in un Paese membro di cui non siano cittadini hanno il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali ed alle elezioni del Parlamento europeo nello Stato membro di residenza, alle stesse condizioni previste per i cittadini di questo Stato14. Si è trattato di un percorso intrapreso in tempi non recenti, per esempio, in Italia, già la legge 18 gennaio 1989, n. 9 ai cittadini stranieri appartenenti ai Paesi della Comunità europea il diritto di elettorato passivo per le elezioni dei rappresentanti dell’Italia al Parlamento europeo15, dall’altro occorre osservare che le profonde differenze nella modalità di attribuzione della cittadinanza di uno certo Stato agli stranieri non appartenenti ai Paesi dell’Unione Europea, ovvero agli apolidi, rischia di provocare differenze di trattamento violative del principio di non discriminazione, stabilito nell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Vi è un ulteriore aspetto: ovvero la possibilità che la cittadinanza europea possa diventare autonoma da quella nazionale. Autorevole dottrina sul punto ha osservato che “una cittadinanza senza popolo; non esistendo un popolo europeo, ma solo comunità connotate da caratteri nazionali e locali. Una cittadinanza senza territorio; non esistendo un territorio europeo, ma solo territori delimitati da confini nazionali e locali. Una cittadinanza senza appartenenza; non esistendo vincoli diretti dei sincoli cittadini con l’Europa, ma solo con i rispettivi Stati nazionali e con ordinamenti territoriali locali”16. La Corte di giustizia dell’Unione Europea ha posto un importante punto fermo in materia, ovvero che: “la cittadinanza europea implica il diritto a non essere allontanati dal territorio dell’Unione”17. Qualora vi fossero minori stranieri nati sul territorio di un Paese che riconosca lo ius soli, ciò significa garantire il diritto di soggiorno anche ai genitori extracomunitari che li curano, altrimenti il trasferimento dei genitori costringerebbe i bambini a seguirli. Infatti, “si deve tener presente che un divieto di soggiorno (…) porterà alla conseguenza che tali figli, cittadini dell’Unione, si troveranno costretti ad abbandonare il territorio dell’Unione per accompagnare i loro genitori. Parimenti, qualora a una tale persona non venga rilasciato un permesso di lavoro, quest’ultima rischia di non disporre dei mezzi necessari a far fronte alle proprie esigenze e a quelle della sua famiglia, circostanza che porterebbe parimenti alla conseguenza che i suoi figli, cittadini dell’Unione, si troverebbero costretti ad abbandonare il territorio di quest’ultima. Ciò posto, detti cittadini dell’Unione si troverebbero, di fatto, nell’impossibilità di godere realmente dei diritti attribuiti dallo status di cittadino dell’Unione18”.

In prospettiva si sta facendo strada la proposta di una “cittadinanza civile” che venga attribuita sulla base del criterio della residenza, secondo la quale l’attribuzione della cittadinanza europea non debba più essere collegata al possesso della cittadinanza di uno dei Paesi membri, ma sulla base della residenza effettiva e non interrotta sul territorio dell’Unione19.

1T. Giupponi, Stranieri extracomunitari e diritti politici. Problemi costituzionali dell’estensione del diritto di voto in ambito locale, Forum Quaderni Costituzionali, 2006, 2.

2R. Caridà, La cittadinanza, in Forum Costituzionale, 2008, 10.

3R. Caridà, op. cit., 15.

4P. B. Jaskot, The Architecture of Oppression, London, 2000, 47 ss; E. Nathans, The Politics of Citizenship in Germany. Ethnicy, Utility and Nationality, New York, 2004, 217 ss.

5A. Lotto, Le “Leggi di Norimberga”, in Deportate, Esuli, Profughe, 2006, 202.

6Si rileva che la cittadinanza si può acquisire anche naturalizzazione, attraverso un atto della pubblica autorità, generalmente il Capo dello Stato, che attribuisce al cittadino straniero tale status. Nel nostro ordinamento tra i casi previsti dalla legge vi è il matrimonio. La dottrina osserva che la cittadinanza può essere attribuita anche per “iuris communicatio”, cioè per trasferimento dello status ai membri della famiglia, come per esempio ai figli del coniuge (R. Caridà, op. cit., 22).

7V. Nicotra, Introduzione, in Da residenti a cittadini. Il diritto alla cittadinanza alla prova delle seconde generazioni, a cura di M. Giovannetti, V. Nicotra, Roma, 2012, 14.

8Modifica all’articolo 48 della Costituzione concernente l’istituzione della circoscrizione Estero per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all’estero.

9Essa è stata firmata a Strasburgo il 5 febbraio 1992, ed entrata in vigore il 1 maggio 1997,

10T. Giupponi, Stranieri extracomunitari e diritti politici, cit., p. 9.

11T. Giupponi, op. cit. Va osservato che alcuni enti locali hanno riconosciuto ai cittadini stranieri residenti sul territorio l’estensione dell’elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali e circoscrizionali. Tuttavia tali atti approvati con delibere dei consigli comunali di Genova, Torino e Ancona sono stati in seguito annullati con provvedimento governativo (fonte: Servizio Studi della Camera dei Deputati, Immigrazione – Diritto di voto degli stranieri, http://legxv.camera.it/cartellecomuni/leg14/RapportoAttivitaCommissioni/testi/01/01_cap09_sch07.htm#_ftn5).

12L. Montanari, La cittadinanza in Europa: alcune riflessioni sugli sviluppi recenti, in Rivista dell’Associazione dei Costituzionalisti, n. 2/2012, 2.

13L. Montanari, op. cit.

14Servizio Studi Camera dei Deputati, op. cit. La direttiva 94/80/CEE del 19 dicembre 1994 ha stabilito le modalità di esercizio del diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali per i cittadini dell’Unione che risiedono in uno Stato membro di cui non hanno la cittadinanza.

15Servizio Studi Camera dei Deputati, op. cit.

16L. Moccia, La cittadinanza come “cuore federale” dell’Unione, in Il nodo gordiano tra diritto nazionale e diritto europeo, Bari, 2012, 55 ss.

17Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 8 marzo 2011, causa C-34/09, Zambrano. L. Montanari, op. cit., 7.

18Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 8 marzo 2011, cit.

19L. Montanari, op. cit., 15.

 

Non discriminazione, principio di (Applicazione nel diritto del lavoro)

Pubblicato (con le note a pié pagina) in D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013.

Il divieto di discriminazione è un pilastro che sostiene tutte le fonti dell’ordinamento: dalle fondamenta costituzionali alle strutture portanti di diritto europeo e nazionale. Si tratta di uno degli ambiti ove la protezione giuriprudenziale multilivello dei diritti fondamentali è di maggiore evidenza. Tra quelli più rilevanti per la realizzazione dell’esistenza “libera e dignitosa” della persona umana vi è senza dubbio il diritto/dovere al lavoro; mentre il principio di non discriminazione è uno degli elementi dell’ordinamento più sfuggenti e di complessa applicazione poiché, come indica il significato medesimo della parola “discriminazione”, essa comporta la valutazione di una differenza. Questa può essere suffragata da corrette ragioni di legittimità ovvero può essere basata sull’antigiuridicità. Il principio di non discriminazione contrasta l’infondatezza delle fattispecie appartenenti a quest’ultima categoria.
A questo proposito, per quanto concerne la tutela antidiscriminatoria è necessario distinguere tra discriminazione diretta ovvero discriminazione indiretta. Si ha discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. Mentre si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.
In via generale è possibile affermare che nel nostro ordinamento sia “vietata qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo d’attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale”.

1. Discriminazione sessuale
La giurisprudenza si è pronunciata a favore della lavoratore nei casi di discriminazione per caratteristiche fisiche violazione del principio della parità retributiva. Invece, la tutela contro i licenziamenti per causa di matrimonio, prevista dall’art. 1, 2°e 3° comma, della legge 9 gennaio 63 n. 7, è applicabile soltanto alle donne lavoratrici e non anche agli uomini, perché essenzialmente rivolta ad evitare che il datore di lavoro sia indotto a risolvere il rapporto in considerazione dei costi e delle disfunzioni conseguenti alle assenze per le eventuali maternità. La giurisprudenza amministrativa ha sottolineato che la tutela della donna in stato di gravidenza o in maternità devono essere garantite anche in sede di partecipazione al concorso.
In materia di equiparazione delle figure genitoriali nel godimento del periodo di congedo parentale, la giurisprudenza costituzionale si è pronunciata più volte affermando che l’interesse del minore riveste carattere preminente (se non assoluto), pertanto “le posizioni del padre e della madre risultano del tutto fungibili tanto da giustificare identiche discipline”.
Per quanto concerne il possibile demansionamento della lavoratrice madre al momento del rientro sul posto di lavoro, terminato il periodo di congedo per maternità, la giurisprudenza ha stabilito che esso, se non giustificato, costituisce una forma di discriminazione diretta che pone il lavoratore di un determinato sesso in una situazione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso.
Per quanto concerne l’erogazione della prestazione lavorativa a tempo parziale, la giurisprudenza di legittimità è intervenuta nella misura della retribuzione oraria di una lavoratrice assunta con part time verticale. Secondo i Supremi Giudici, che hanno confermato una pronuncia di merito ambrosiana, secondo la quale il trattamento del lavoratore a tempo parziale sia riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa; l’importo della retribuzione feriale; l’importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale e maternità.
In tema di licenziamento, in giurisprudenza costantemente si afferma che “il licenziamento di un lavoratore sorretto da ragioni inerenti il sesso, la nazionalità, l’orientamento politico – sindacale o religioso o altre ragioni estranee al rendimento o al comportamento dello stesso è affetto da nullità quando, ai sensi dell’art. 1345 c.c. (applicabile ex art. 1324 c.c. anche agli atti negoziali unilaterali) tali motivazioni illecite abbiano costituito la ragione unica del licenziamento medesimo, gravando, ovviamente, sul deducente, l’onere di fornire la prova, anche attraverso presunzioni, delle circostanze che dimostrino l’esistenza di tale intento e l’efficacia eziologica esclusiva rispetto al licenziamento”.

2. Discriminazione per handicap ovvero disabilità
In merito alla disciplina della tutela delle persone disabili, la legge 5 febbraio 1992 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”) e successive modificazioni, definisce “handicappata” la persona che “che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione”. Invece, le fonti principali del diritto dell’Unione Europea non specificano una definizione precisa di cosa consista l’handicap. Infatti, la direttiva 2000/78/CE non fa alcun rinvio al diritto degli Stati membri per la definizione di tale nozione mirando piuttosto a tracciare “un quadro generale per la lotta in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”, alle discriminazioni fondate sull’handicap. A questo proposito, una delle principali distinzioni elaborate dalla giurisprudenza comunitaria concerne la distinzione tra “handicap” e “malattia” escludendone l’assimilazione “pura e semplice” delle due nozioni, in quanto l’handicap va inteso come un limite “di lunga durata” risultante “da lesioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacola la partecipazione della persona considerata alla vita professionale”.
Per quanto concerne la sussistenza dei requisiti per l’assunzione obbligatoria, la giurisprudenza di legittimità ha stabilito che le indagini sanitarie compiute dalle commissioni mediche per l’accertamento dell’invalidità civile che, ai sensi della legge 68/1999, precedono l’iscrizione ovvero la cancellazione dagli elenchi per il collocamento obbligatorio, rivestono natura di atti interni e prodromici al provvedimento definitivo e quindi sono compiuti in base ad una discrezionalità tecnica, non amministrativa e pertanto sono sindacabili davanti al giudice ordinario ai fini del riconoscimento del diritto soggettivo al mantenimento (o cancellazione) di siffatta iscrizione. Perciò è legittimo l’atto risolutivo del rapporto di lavoro nel caso in cui l’invalido, che sia stato obbligatoriamente assunto dalla Pubblica Amministrazione a seguito di un accertamento sanitario, abbia perduto i requisiti per l’iscrizione negli elenchi e, in conseguenza, del titolo idoneo presupposto per l’assuzione. La legittimità del recesso dovrà misurarsi con la fondatezza dell’accertamento medesimo, in quanto l’amministrazione datrice di lavoro non può assolversi da responsabilità soltanto per il fatto di essersi conformata al giudizio dela commissione medica.
In tema di discriminazione del disabile, deve essere qualificato come azione civile contro la discriminazione di cui all’art. 44, D.Lgs. n. 286 del 1998 il ricorso ex art. 700 c.p.c. con il quale il lavoratore somministrato assume di subire da parte dell’utilizzatore discriminazioni originate da richieste di carattere politico, e sospetta altresì che tale condotta possa essere determinata da un proprio handicap fisico. Viola quindi i doveri di correttezza e di buona fede la società somministratrice la quale, pur avvertita della condizione di discriminazione posta in essere dall’utilizzatore, abbia omesso di accertare la situazione, anche in considerazione degli obblighi su di essa gravanti ai sensi dell’art. 20, D.Lgs. n. 276 del 2003. Va fatto carico, pertanto, ad entrambi i convenuti (somministratore ed utilizzatore) di far cessare il comportamento pregiudizievole e di consentire al ricorrente di riprendere la propria attività lavorativa fino alla scadenza del contratto.
La giurisprudenza tanto comunitaria quanto nazionale ha stabilito che la protezione antidiscriminatoria è estensibile anche ai lavoratori che assistono i loro congiunti disabili. A questo proposito si segnala una importante decisione della Corte di giustizia, la quale, nel caso di una segretaria di un importante studio legale londinese, costretta ad abbandonare il posto di lavoro a seguito della nascita di un figlio gravemente disabile a suo esclusivo carico, ha deciso che “la direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, Direttiva n. 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro e, in particolare, i suoi articoli 1 e 2, nn. 1 e 2, lettera a), devono essere interpretati nel senso che il divieto di discriminazione diretta ivi previsto non è limitato alle sole persone che siano esse stesse disabili. Qualora un datore di lavoro tratti un lavoratore, che non sia esso stesso disabile, in modo meno favorevole rispetto al modo in cui è, è stato o sarebbe trattato un altro lavoratore in una situazione analoga, e sia provato che il trattamento sfavorevole di cui tale lavoratore è vittima è causato dalla disabilità del figlio, al quale presta la parte essenziale delle cure di cui quest’ultimo ha bisogno, un siffatto trattamento viola il divieto di discriminazione diretta enunciato al detto articolo 2, n. 2, lettera a)”. Più recentemente la Suprema Corte ha confermato siffatto orientamento stabilendo l’illegittimità del trasferimento del lavoratore il quale assista un familiare disabile, anche non grave, nel caso in cui l’azienda datrice di lavoro non abbia evidenziato alcun motivo che, nel bilanciamento degli interessi di natura costituzionale delle parti, possa giustificare la perdita di cure da parte del soggetto debole.

3. Discriminazione per età
Il principio di non discriminazione in ragione dell’età è considerato un principio generale del diritto dell’Unione Europea, sancito anche dall’art. 21, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, ed espresso concretamente nella direttiva 2000/78/Ce, «stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali», dal momento che il principio stesso del divieto di siffatte forme di discriminazione, come risulta dai ‘considerando’ 1 e 4 della detta direttiva, trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.

4. Discriminazione per cittadinanza.
Uno dei temi più delicati per quanto concerne l’applicazione del principio di non discriminazione in materia lavorativa riguarda la titolarità della cittadinanza comunitaria, nazionale, ovvero straniera. A questo proposito, la giurisprudenza di merito ha asserito che “si deve pertanto ritenere che anche nella nozione di discriminazione assunta a fondamento del decreto legislativo 215/03, di “Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica”, rientri a pieno titolo la discriminazione fondata sull’origine nazionale e dunque sulla cittadinanza”.
In relazione a certi benefici attribuiti da enti locali guidati da forze politiche orientate alla preferenza della cittadinanza italiana, ovvero addirittura alla necessarietà del requisito di residenza pluriennale in un certo luogo, la giurisprudenza di merito ha affermato che l’art. 18 TFUE, impone una parità di trattamento tra i cittadini comunitari anche sul piano processuale, poiché la parità effettiva si garantisce non solo assicurando uguaglianza nei diritti, ma anche negli strumenti processuali necessari a farli valere. Ne consegue che, in forza dei principi di interpretazione conforme e leale cooperazione, il giudice deve garantire ai cittadini comunitari una tutela processuale non inferiore a quella prevista dall’ordinamento interno per gli extracomunitari e che pertanto gli artt. 43 e 44 Testo Unico sull’immigrazione trovano applicazione anche in caso di discriminazione di cittadino comunitario. Nello specifico, in caso di erogazione dell’assegno di malattia, la giurisprudenza di merito ha stabilito che la legge regionale del Friuli Venezia Giulia 7 novembre 2006 e il relativo regolamento di attuazione, nella parte in cui riservano il suddetto beneficio ivi previsto ai residenti in Italia da almeno dieci anni di cui cinque nella Regione, violano il principio di parità di trattamento previsto dagli artt. 18, 45 e 49 TFUE nonché dal Regolamento CE 1408/71, giacché il requisito della residenza – favorendo i soggetti maggiormente radicati sul territorio regionale, i quali appartengono in gran parte alla comunità autoctona – costituisce una discriminazione indiretta in ragione della nazionalità; ne segue che il Giudice – adito da un Giudice comunitario che rivendichi l’attribuzione del beneficio – deve disapplicare la norma regionale facendo applicazione diretta del principio comunitario di parità.
La giurisprudenza in materia ha specificato che l’interpretazione costituzionalmente orientata e rispettosa delle norme internazionali in materia (quali l’art. 10 della Convenzione OIL) dell’art. 2 del D. Lgs. n. 286/98 al 3° comma “impone di ritenere che l’accesso al pubblico impiego da parte di un cittadino extracomunitario possa essere limitato solo in presenza di un interesse nazionale”. Al contrario, “non sembra si possa dubitare del fatto che il personale infermieristico, il personale tecnico sanitario e gli operatori socio sanitari non siano chiamati a svolgere pubblici poteri e funzioni poste a tutela dell’interesse nazionale”. Il medesimo orientamento è stato accolto per quanto concerne l’accesso a progetti di servizio civile, la partecipazione alla selezione per gli incarichi di rilevatori in occasione del censimento della popolazione e delle abitazioni; la partecipazione ad un concorso pubblico per programmatore CED indetto dal Comune, l’accesso alle graduatorie per i lettori di lingua straniera ai soli cittadini italiani o dei Paesi membri dell’Unione Europea previsto dal D. M. n. 56/09, l’esclusione di stranieri dall’impiego nelle imprese del trasporto pubblico.
Per quanto concerne la condizione di clandestinità del cittadino extracomunitario si è avuta in giurisprudenza un contrasto di posizioni relativamente alla prestazione di fatto con violazione di legge ai sensi dell’art.2126 c.c. La corrente maggioritaria afferma che il lavoratore extracomunitario sprovvisto di permesso di soggiorno ha diritto di adire l’autorità giudiziaria italiana giacchè il diritto alla tutela giurisdizionale appartiene al novero dei diritti fondamentali della persona, che l’art. 2 D.Lgs. 25/7/98 n. 286 accorda a tutti gli stranieri presenti sul territorio nazionale indipendentemente dall’esistenza di un valido titolo di soggiorno; la tutela che detto lavoratore può far valere è quella prevista dall’art. 2126 c.c. giacchè la mancanza del permesso di soggiorno non configura un’ipotesi di nullità del rapporto per illiceità dell’oggetto o della causa contrattuale. La Cassazione ha affermato che l’illiceità del contratto di lavoro per violazione di norme imperative (art. 22 TU nonché art. 2126 c.c.) non esclude l’obbligazione retributiva e contributiva a carico del datore di lavoro in coerenza con la razionalità complessiva del sistema che vedrebbe altrimenti alterate le regole del mercato e della concorrenza ove si consentisse a chi viola la legge sull’immigrazione di fruire di condizioni più vantaggiose rispetto a quelle cui è soggetto il datore di lavoro che rispetti la disciplina in tema di immigrazione”.

5. Discriminazione per condizioni personali di altra natura
Vi sono ulteriori casi in cui è possibile l’integrazione di una situazione discriminatoria in conseguenza di condizioni personali, quali l’appartentenza ad un credo religioso ovvero a una minoranza linguistica, a un’appartenenza politica ovvero sindacale.
In tema di divieto di trattamenti discriminatori giustificati da ragioni di appartenenza ad un particolare credo ideologico e religioso ex artt. 2 e 4 del d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che rileva unicamente l’effetto pregiudizievole discendente da atti e comportamenti che – prescindendo dalla motivazione addotta, come anche dall’intenzione di chi li realizza – pongano il destinatario in una situazione di svantaggio rispetto a quanti siano estranei ai fattori di rischio vietato. Pertanto, non costituisce violazione delle norme suddette il licenziamento disciplinare per “culpa in vigilando”, disposto dal datore di lavoro nei confronti di dirigente che abbia incautamente autorizzato un’associazione religiosa (di cui lo stesso faccia parte) a somministrare ai dipendenti un test attitudinale invasivo nei riguardi della loro vita privata, non essendovi alla base del recesso l’orientamento etico religioso dell’associazione di appartenenza, ma solo i riflessi negativi della vicenda sul contesto aziendale e sulla serenità dei dipendenti.
In relazione ad una fattispecie discriminatoria basata su elementi di eterogeneità riconducibili all’identità personale e culturale di un soggetto, ad esempio, l’esposizione di un simbolo di identità culturale, come il velo, nonostante l’ampio dibattito che intercorre nell’opinione pubblica, non risulterebbero pubblicate decisioni giurisprudenziali sul tema, tuttavia la Corte europea dei diritti umani ha affermato che la condanna penale dell’uso in pubblico, quindi anche sui luoghi di lavoro, di simboli ed indumenti religiosamente connotati è un’indebita reestrizione della libertà religiosa se non adeguatamente sorretta da obiettive ragioni di tutela dell’ordine pubblico.
In merito alla discriminazione razziale, il fatto che un datore di lavoro dichiari pubblicamente che non assumerà lavoratori di una determinata razza o etnia configura una discriminazione diretta nell’assunzione ai sensi dell’art. 2, n. 2, lett. a) della direttiva 2000/43/Ce (che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica) in quanto siffatte dichiarazioni sono idonee a dissuadere fortemente gli aspiranti dal presentare le proprie candidature e, quindi, a ostacolare il loro accesso al mercato del lavoro. L’esistenza di tali dichiarazioni costituisce elemento sufficiente a far presumere, ai sensi dell’art. 8, n. 1, della medesima direttiva, l’attuazione di una politica di assunzione direttamente discriminatoria, sicché incombe al datore di lavoro l’onere di provare che la prassi effettiva di assunzione da parte dell’impresa non corrisponde a tali dichiarazioni. Per quanto concerne la giurisprudenza di merito italiana si segnala la condanna di un istituto bancario per il comportamento di un suo dirigente che si è rivolto ad un proprio subordinato facendo riferimento in modo spregiativo e offensivo al colore della pelle di quest’ultimo.
Ai fini della parità di trattamento tra le persone, indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, alla stregua dell’art. 5 del D.Lgs. n. 215 del 2003, viene riconosciuta alle associazioni ed agli enti, che svolgono attività nel campo della lotta alla discriminazione e che siano inseriti in apposito elenco approvato con decreto del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali e del Ministro per la pari opportunità, la legittimazione ad agire a tutela del soggetto passivo della discriminazione, mediante delega, rilasciata, a pena di nullità, per atto pubblico e scrittura privata autenticata. Altresì, tali associazioni od enti possono agire in proprio a fronte di episodi di discriminazione collettiva, ovvero allorché non siano individuabili in modo diretto ed immediato le persone lese dalla discriminazione. Nel caso concreto, si è rilevata la mancanza in capo alle organizzazioni sindacali ricorrenti delle condizioni legittimanti l’esercizio dell’azione giudiziale de qua, difettando la prova, a carico delle stesse associazioni, dell’imprescindibile requisito della loro iscrizione presso l’elenco summenzionato.
Per quanto concerne la discriminazione per motivi politici, la prova dell’avvenuto comportamento discriminatorio deve essere fornita dal lavoratore licenziato. Tale intento può escludersi qualora il datore si sia sforzato di ricercare il consenso del dipendente su possibili soluzioni bonarie ad una difficoltà occupazionale.
Affine alla discriminazione politica è la discriminazione subita sul posto di lavoro per l’appartenenza ad una determinata sigla sindacale. Nel panorama giurispruenziale la contrapposizione tra il gruppo FIAT (e le sue controllate) e il sindacato di categoria dei metalmeccanici FIOM ha assunto un valore paradigmatico. Infatti, oltre ad avere una spiccata valenza giurisprudenziale, la questione è al centro dell’attenzione dell’opinione pubblica in relazione alla riformulazione dei rapporti sindacali e della riforma del diritto del lavoro. Per quanto concerne l’asserita discriminazione nell’assuzione di operai iscritti al sindacato FIOM nello stabilimento di Pomigliano a seguito della ristrutturazione aziendale avvenuta con la trasformazione da FIAT Group Automobiles SPA a Società Fabbrica Italia Pomigliano, il sindacato ricorrente lamentava che nessuno dei suoi iscritti fosse stato assunto. Per dimostrare ciò aveva allegato agli atti di causa una simulazione statistica in merito alla probabilità che, “del tutto casualmente i 382 lavoratori iscritti alla FIOM al gennaio 2011 potessero risultare esclusi dai 1893 assunti tra i 4367 dipendenti dello stabilimento di Pomigliano”. Dalla simulazione statistica, effettuata da un esponente accademico inglese, è risultato che la probabilità che nessuno degli iscritti al sindacato ricorrente venisse selezionato per l’assunzione ammontasse a una su dieci milioni. Di fronte a tale emergenza probatoria, il giudice ha tratto la presunzione dell’esistenza degli atti discriminatori, pertanto ha applicato la normativa, di matrice comunitaria, al fine di contrastare alla discriminazione. In corso di causa l’azienda rivendicava la legittimità del comportamento relativo all’assunzione dei lavoratori scartandoli a seconda dell’appartenenza sindacale, teorizzando un presunto diritto alla discriminazione per motivi sindacali, poiché la varianza sindacale apparirebbe “assolutamente incompatibile con lo svolgimento dell’attività lavorativa che deve collocarsi in un contesto aggregato, coordinato e retto da regola accettate sindacalmente e necessariamente uguali per tutti”. Al contrario, tale comportamento è censurabile poiché seppure i lavoratori siano tenuti ad uniformarsi alle regole applicabili nell’ambito dell’azienda per cui lavorano “non può pretendersi che le condividano se non si accetta di pregiudicare le loro convinzioni personali e sindacali”. Una siffatta discriminazione è interdetta da normative tanto nazionali quanto europee, poiché il decreto legislativo 216/2003, attuativo della direttiva 2000/78/CE, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, impone che “una volta accertata la lesione del diritto alla parità di trattamento, la riparazione non può che consistere nell’attribuzione del bene ingiustamente negato. In questo caso si è trattato dell’ordine di assunzione di una quota statisticamente proporzionale di iscritti al sindacato ricorrente al fine di ristabilire la parità di trattamento.
Altrettanto sentito è il tema dell’applicabilità del principio di non discriminazione in relazione alla retribuzione, specie in materia di retribuzione dei lavoratori precari rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato. Per quanto concerne il settore scolastico, si è svolto un contrasto giurisprudenziale presso la Curia ambrosiana tra primo e secondo grado. Il Tribunale di Milano, facendo riferimento a copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia, ha affermato che appare discriminatorio alla luce della direttiva 1999/70/CE, il trattamento retributivo sfavorevole applicato ai dipendenti del Ministero dell’istruzione con contratto a termine, i quali, a parità di anzianità maturata nei periodi lavorati, non si vedono riconosciuta detta anzianità ai fini retributivi. Infatti, le sole circostanze oggettive che giustificherebbero una diversità di trattamento tra lavoratore a tempo indeterminato e lavoratore a tempo determinato, devono essere rinvenute in concreto nella specifica attività oggetto del rapporto di lavoro dedotto in causa (anche, eventualmente, in funzione di una finalità di politica sociale dello Stato), e non possono essere di per sé individuate come proprie di una tipologia contrattuale a tempo determinato, venendo altrimenti vanificato il divieto di discriminazione sancito dagli art. 6 D.Lgs. 368/2001. Tuttavia, di fronte alla Corte d’appello ambrosiana si è verificato un contrasto giurisprudenziale sul punto: da un lato l’interpretazione summenzionata è stata completamente rigettata in sede di gravame, pricipalmente per quattro motivi. Sotto il primo profilo, i giudici ambrosiani d’appello hanno affermato che, una volta riconosciuta l’armonizzazione dell’ordinamento interno con la normativa sovranazionale ed esclusa l’abusività della reiterazione degli incarichi a termine, “non trova applicazione né la convertibilità dei suddetti contratti in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, né – come lineare e logico corollario – la forma rimediale del risarcimento del danno da liquidarsi equitativamente. Secondariamente, constatata la legittimità e l’efficacia, per ogni aspetto, dei contratti a termine consecutivamente intercorsi fra le parti, ad analoga valutazione negativa deve pervenirsi anche con riguardo alla specifica domanda attinente al profilo del trattamento retributivo e al riconoscimento delle pretese differenze retributive rispetto a quanto effettivamente percepito, sulla base degli scatti di anzianità e delle fasce stipendiali che sono propri del lavoratore assunto a tempo indeterminato dall’Amministrazione scolastica, di pari livello e anzianità e che pure abbia svolto prestazioni lavorative asseritamente “comparabili”. Ulteriormente, che la parziale diversità di trattamento nelle “condizioni di impiego” e nella “indennità per anzianità di servizio” dei lavoratori a termine nel settore scolastico risulta sorretta, infatti, da “ragioni oggettive” o “motivazioni oggettive” che, siccome attinenti alla “specialità” del sistema, la giustificano. Infine, che il peculiare sistema retributivo del personale assunto con contratto a tempo indeterminato, che è fissato sulla base di fasce stipendiali commisurate agli anni di servizio e ai conseguenti scatti di anzianità, presuppone che il lavoratore risulti immesso nel ruolo organico dell’Amministrazione scolastica, all’esito non solo di un’apposita procedura concorsuale ma anche del positivo superamento di un congruo periodo di prova, cui s’accompagnano ulteriori, specifici, doveri, quali – ad esempio – quelli del trasferimento nei casi di eccedenza del personale e della disponibilità in taluni periodi estivi per attività formative e altro. Dall’altro lato, un diverso collegio della Corte d’Appello milanese afferma che l’art.6 del D. Lgs 6 settembre 2001, n. 368 (di “Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES) stabilisce che “al lavoratore assunto con contratto a tempo determinato spetta “ogni altro trattamento in atto” per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello, in proporzione al periodo lavorativo prestato, e non obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine”. Dal canto suo, la clausola 4 punto 1 dell’accordo dispone che, per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili “ per il solo fatto di avere un contratto o un rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive”. Perciò, una disparità di trattamento che riguardi le condizioni di impiego tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato non può essere giustificata mediante un criterio che, in modo generale ed astratto, si riferisca alla durata stessa dell’impiego. Ammettere che la mera natura temporanea di un rapporto di lavoro basti a giustificare una siffatta disparità di trattamento priverebbe del loro contenuto gli scopi della direttiva 70/99 e dell’accordo quadro”.

Mobbing e stress da lavoro

Pubblicato in D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013

Secondo l’Agenzia Europea per la sicurezza e la salute sul lavoro lo stress è la seconda malattia professionale più diffusa negli stati membri dell’Unione (http://osha.europa.eu/en/topics/stress/index_html, mentre la Commissione europea definisce lo stress lavorativo come “un insieme di reazioni emotive, cognitive, comportamentali e fisiologiche ad aspetti avversi e nocivi del contenuto del lavoro, dell’organizzazione del lavoro e dell’ambiente di lavoro” (http://osha.europa.eu/en/topics/stress/index_html). Tali asserzioni presentano una duplice valenza: da un lato enucleano le caratteristiche delle fonti di stress: il contenuto del lavoro, l’organizzazione, l’ambiente lavorativo; dall’altro lato si focalizzano sulla valutazione soggettiva di tali agenti provocatori quale reattori psicofisici dell’individuo.
Lo stress da lavoro colpisce un soggetto quando coinvolgono direttamente la personalità e le capacità del lavoratore, ad esempio sottostimandone l’apporto rispetto al tipo, alla mansione e al livello del lavoro cui è stato destinato. I disturbi provocati possono essere tanto di tipo psicologico quanto di natura psicosomatica e riguardano: mal di testa, insonnia, tensione nervosa, eccessiva stanchezza, irritabilità, insonnia, difficoltà nella digestione.
Dallo stress da lavoro, che può essere provocato anche da un periodo di eccessivi straordinari, ad esempio, occorre distinguere il mobbing. Come è noto, con il termine “mobbing” si intende una strategia indirizzata a isolare e a prevaricare, attraverso comportamenti aggressivi e vessatori, una persona sul suo posto di lavoro. Codesta parola deriva da un termine inglese e indica la strategia d’attacco posta in essere dal gruppo. Tale attacco può essere realizzato da una folla come da un branco di animali, avente quale scopo la distruzione dell’obiettivo. Nella esperienza lavorativa il mobbing può venire concretizzato con demansionamenti, calunnie, emarginazione a carico del soggetto, ovvero affidamento di compiti dequalificanti, irrisione del collega mobbizzato di fronte a terzi, spostamento continuo dell’ufficio di riferimento, sabotaggio e, a volte, azioni illegali. Seppure ancora non vi sia una disposizione legislativa nazionale, il legislatore regionale, in particolare la Regione Lazio ha provveduto a una definizione specifica di cosa sia il mobbing (C. Renzetti, La rilevanza penale del mobbing: una questione ancora irrisolta, Cass. Pen. 2011, 10, 3446). Secondo l’art. 2 della legge della Regione Lazio 11 luglio 2001, n. 16, rubricata “Disposizioni per prevenire e contrastare il fenomeno del “mobbing” nei luoghi di lavoro”, esso riguarda “(A)tti e comportamenti discriminatori o vessatori protratti nel tempo, posti in essere nei confronti di lavoratori dipendenti, pubblici o privati, da parte del datore di lavoro o da soggetti posti in posizione sovraordinata ovvero da altri colleghi, e che si caratterizzano come una forma di persecuzione psicologica o di violenza morale”. In concreto, nel contesto lavorativo, tale fenomeno può assumere le forme di: “a) pressioni o molestie psicologiche; b) calunnie sistematiche; c) maltrattamenti verbali e offese personali; d) minacce o atteggiamenti verbali volti a intimorire ingiustamente o avvilire, anche in forma velata e indiretta; e) critiche immotivate e atteggiamenti ostili; f) delegittimazione all’immagine, anche di fronte a colleghi e a soggetti estranei all’impresa, ente o amministrazione; g) esclusione o immotivata marginalizzazione dall’attività lavorativa ovvero svuotamento delle mansioni; h) attribuzione di compiti esorbitanti o eccessivi, e comunque idonei a provocare seri disagi in relazione alle condizioni fisiche e psicologiche del lavoratore; i) attribuzione di compiti dequalificanti in relazione al profilo professionale posseduto; j) impedimento sistematico e immotivato all’accesso a notizie o informazioni inerenti l’ordinaria attività di lavoro; k) marginalizzazione immotivata del lavoratore rispetto a iniziative formative, di riqualificazione e di aggiornamento professionale; l) esercizio esasperato ed eccessivo di forme di controllo nei confronti del lavoratore idonee a produrre danni o seri disagi; m) atti vessatori consistenti in discriminazioni sessuali, di razza, di lingua e di religione”.
Questa impostazione ha avuto autorevole avallo dal Consiglio di Stato, il quale ha stabilito che: “(P)er mobbing si intende comunemente in assenza di una definizione normativa una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all’ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psico-fisica. Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti la molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamene sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; l’evento lesivo della salute psico fisica del dipendente; il nesso eziologico tra la condotta del datore e del superiore gerarchico e la lesione dell’integrità psico-fisica del lavoratore; la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio” (Consiglio di Stato 15 giugno 2011, Foro amm. CDS 2011, 6, 2061).
Autorevoli studiosi della materia, come Leymann (H. Leymann, Mobbing and Psychological Terror at Workplaces, in Violence and Victims, 1990) e Ege (H. Ege, Mobbing. Conoscerlo per vincerlo, Milano 2005), hanno ricostruito il modello di mobbing ripartito in una pre-fase e sei fasi. Specificamente: a) la pre-fase, o “condizione zero”, che rappresenta una tipica condizione di conflittualità presente spesso negli ambienti lavorativi, dove le persone ancora non pongono in essere strategie contro qualcuno, ma soltanto quella di mettersi in luce rispetto agli altri; b) I fase: il conflitto mirato, dove viene individuata la vittima e verso di essa si indirizza la conflittualità generalizzata, spesso deviando con argomenti privati e personali; c) II fase: l’inizio della strategia di mobbing, la vittima designata della strategia mobbizzante percepisce di essere entrata nel mirino, anche grazie all’inasprimento delle relazioni con i colleghi; d) III fase: primi sintomi psico-somatici, i quali si manifestano dopo che la vittima inizia a soffrire dei primi sintomi sulla sua salute. Questa fase può essere molto lunga e riguarda principalmente l’insorgere di insicurezza, insonnia e problemi digestivi; e) IV fase: detta fase concerne l’intervento dell’amministrazione del personale che può commettere abusi o errori di valutazione, spesso favoriti dalle assenze per malattia che la vittima può fare a causa dei suoi malesseri. In tale fase, il caso di mobbing diventa “pubblico” presso gli altri dipendenti non ancora coinvolti nella strategia; f) V fase: essa concerne l’aggravamento della salute psico-fisica del dipendente mobbizzato. Costui può disperarsi e soffrire di forme di depressione acute, curabili con psicofarmaci, che però costituiscono solo un palliativo, in quanto il problema sul lavoro non finisce, ma tende ad acutizzarsi. In questa fase la vittima tende a colpevolizzarsi della situazione sofferta; g) VI fase: esclusione dal mondo del lavoro. Si tratta del raggiungimento dell’obiettivo posto dalla strategia di mobbing. La vittima si dimette, ovvero ricorre al pre-pensionamento, oppure, in casi estremamente drammatici, la vittima può sviluppare manie ossessive, suicidarsi, o vendicarsi uccidendo il mobber.
Il mobbing può essere altresì classificato quale: a) mobbing verticale (o bossing), quando la strategia mobbizzante è realizzata dai superiori verso un subordinato, o viceversa, dai subordinati verso un superiore; b) orizzontale: quando il comportamento mobbizzante è posto in essere da individui di pari livello aziendale; c) collettivo: relativo ad una strategia aziendale intesa a razionalizzare il personale; d) Doppio mobbing: ovvero quando il mobbizzato scarica in famiglia le tensioni accumulate sul lavoro. Dapprima i famigliari comprendono, poi con l’aggravarsi della situazione lavorativa, anche in famiglia l’individuo tende ad essere isolato a causa della condizione di disagio importata dall’ambiente esterno; e) Esterno, quando la vittima è il datore di lavoro che subisce pressioni da singoli o organizzazioni al fine di ottenere specifici comportamenti.
Concretamente, il mobbing si verifica in caso di: richiami verbali continui e non giustificati; molestie, anche sessuali, demansionamenti, trasferimenti ingiustificati, isolamento del dipendente in posizioni di lavoro non adeguate, sanzioni disciplinari pretestuose.
Il mobbing concerne una strategia ostile, mentre lo stress lavorativo riguarda più propriamente una situazione riconducibile alla grande quantità di lavoro che chi ne soffre deve affrontare in un ambiente non necessariamente ostile.
Se la strategia organizzata contro un dipendente posta in essere dal mobber riguarda l’esasperazione di una situazione di conflitto che ha quale fine la persecuzione del lavoratore, lo stress lavorativo si differenza perché concerne l’eccessiva preoccupazione dovuta ad una divisione del lavoro non ottimale o non adeguata, la quale genera una situazione di pressione che può concretizzarsi in un danno risarcibile a favore del lavoratore.
La giurisprudenza di merito ha individuato una figura di pressione psicologica differente da mobbing e stress lavorativo che il lavoratore potrebbe trovarsi a subire sul luogo di lavoro. Si tratta dello straining, altro termine anglosassone richiama la tensione portata allo stremo. Secondo Ege, studioso della tematica, questa situazione come “una condizione psicologica a metà strada tra il mobbing e il semplice stress occupazionale: si tratta infatti di un tipo di stress forzato, cioè superiore a quello connesso alla natura del lavoro e diretto nei confronti di una vittima o di un gruppo di vittime in maniera intenzionale e discriminatoria, così da provocare un peggioramento permanente della condizione lavorativa, prima ancora che psicofisica, delle persone coinvolte” (H. Ege, Oltre il mobbing. Straining, stalking e altre forme di conflittualità sul posto di lavoro, Milano, 2005). La giurisprudenza di merito si è pronunciata sul punto affermando che “la differenza tra lo <> ed il <> è stata individuata nella mancanza “di una frequenza idonea (almeno alcune volte al mese) di azioni ostili ostative: in tali situazioni le azioni ostili che la vittima ha effettivamente subito sono poche e troppo distanziate tempo, spesso addirittura limitate ad una singola azione, come un demansionamento o un trasferimento disagevole” (omissis). Pertanto, mentre il <> si caratterizza per una serie di condotte ostili, continue e frequenti nel tempo, per lo <> è sufficiente una singola azione con effetti duraturi nel tempo (come nel caso di un demansionamento). Lo <> è stato quindi definito come “una situazione di stress forzato sul posto di lavoro, in cui la vittima subisce almeno una azione che ha come conseguenza un effetto negativo nell’ambiente lavorativo, azione che oltre ad essere stressante è caratterizzata anche da una durata costante. La vittima è rispetto alla persona che attua lo straining, in persistente inferiorità. Lo straining viene attuato appositamente contro una o più persone ma sempre in maniera discriminante”. (Trib. Bergamo, 21 aprile 2005; C. App. Venezia, 24 agosto 2010; , Trib. Teramo, 10 giugno 2011).
Lo straining, quindi, si differenzia dalle altre fattispecie ivi prese in esame per essere una forma di stress che colpisce in maniera discriminatoria un dipendente, quanto per essere collegato al “superlavoro”. Nel caso del mobbing è assente il disegno persecutorio tipico di questa fattispecie, mentre per quanto riguarda lo stress lavorativo risulta essere non rilevante l’influenza relativa all’organizzazione dell’azienda.

Procreazione medicalmente assistita

Pubblicato in D. Bauduin, E. Falletti “Glossario dei diritti in divenire”, Ediesse, Roma, 2013.

La legge 19 febbraio 2004, n. 40, rubricata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” è il risultato di un pluriennale dibattito politico e sociale. Essa disciplina l’accesso alle coppie eterosessuali coniugate ovvero conviventi con problemi di fertilità. L’impianto originario della legge prevedeva alcune forti limitazioni alle scelte genitoriali e alla discrezionalità medica. Come si ricorderà essa affrontò un primo giudizio di costituzionalità1 e venne sottoposta a referendum abrogativo, tuttavia invalido per il mancato raggiungimento del quorum.2 Ciò nonostante i critici della legge hanno proposto ulteriori censure. Alcune di esse sono state accolte dalla Corte costituzionale, altre sono tuttora al vaglio dei giudici del Giudice delle leggi. La prima censura di costituzionalità riguardava la disposizione che prevedeva l’impianto obbligatorio, unico e contemporaneo di tre embrioni nell’utero della paziente ai sensi dell’art. 14 co. 3 della legge 40/2004, senza che il medico potesse effettuare qualsiasi valutazione sulle conseguenze di tale intervento sulla salute della aspirante madre. Su questo punto, come rilevato dalla Corte, la legge sulla procreazione medicalmente assistita era violativa di due diritti fondamentali. Da un lato il diritto all’autodeterminazione della donna, sia sotto il profilo della tutela della sua salute, poiché i cicli di stimolazione ovarica sono fortemente invasivi, sia sotto il profilo della sua scelta di diventare madre, imponendole addirittura il numero degli embrioni da sviluppare in gravidanza. Dall’altro lato la scelta legislativa di non riconoscere al medico la possibilità di una sua valutazione esperta, conformemente alla sua esperienza e conoscenza tecnico – scientifica, relativamente al caso sottoposto al trattamento, con la conseguente individuazione, in ciascuna circostanza, del numero di embrioni da impiantare, anche inferiore al numero di tre, purchè idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto. La Corte accolse queste censure, affermando che la previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in contrasto con l’art. 3 Cost., “sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso3. In dottrina questa decisione ha provocato reazioni opposte: da una parte chi vi è chi l’ha salutata come il ristabilimento della tutela dei diritti della madre, dall’altro vi è chi l’ha censurata come giustificativa dell’omicidio embrionale, dimenticando che il fulcro della sentenza riguarda invece la più volte richiamata giurisprudenza4 della stessa Corte costituzionale in materia di salvaguardia dei necessari limiti da porre alla discrezionalità legislativa in materia di conoscenze scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l’arte medica.

 

Una ulteriore cesura sulla costituzionalità delle norme in materia di procreazione medicalmente assistita proviene dalla giurisprudenza di merito5 relativamente al divieto di fecondaziona assistita c.d. “eterologa” ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 messo in relazione all’applicazione nell’ordinamento italiano dei principi elaborati dalla corte di Strasburgo. Infatti, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, alcune coppie di ricorrenti in conformità dell’art. 6 (relativo all’adesione dell’Unione Europea alla CEDU) hanno richiesto l’applicazione nell’ordinamento italiano di una sentenza della Corte europea dei diritti umani, emanata il 1 aprile 2010, S. H. e altri contro Austria per violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. In questa sentenza, ancora non definitiva, lo Stato convenuto viene condannato per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU per una illegittima e irragionevole discriminazione operata dalla legge nazionale che proibisce la fertilizzazione in vitro di gameti donati, qualora questa sia l’unica possibilità per avere un figlio. La situazione censurata dalla Corte di Strasburgo è equiparabile a quella afferente a questo caso poiché in entrambe le fattispecie uno dei due aspiranti genitori è completamente sterile. I giudici accolgono le istanze delle coppie ricorrenti e sollevano questione di legittimità costituzionale fondandosi sui seguenti punti:

 

a) i ricorrenti si trovano nelle condizioni sia soggettive stabilite dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita poiché coniugati e uno dei coniugi soffre di una causa di sterilità (“azoospermia non ostruttiva secretoria pre testicolare”) che non è possibile rimuovere con alcun metodo terapeutico;

 

b) l’unica tecnica di PMA che consenta di superare tale patologia è la fecondazione di tipo eterologo, assolutamente vietata dall’art. 4, comma 3 della legge 40/2004;

 

c) le sentenze della adita Corte costituzionale n. 348 e 349 del 2007 (confermate dalle sentenze nn. 39/2008, 239 e 311 del 2009) affermano che, qualora non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa tra la norma interna e la norma della CEDU (in questo caso l’art. 8 relativo alla tutela della riservatezza della vita privata e famigliare e l’art. 14 relativo al divieto di discriminazione), il giudice deve sollevare questione di incostituzionalità, con riferimento all’art. 117 Cost, ovvero all’art. 10 Cost.;

 

d) nel caso citato la Corte europea dei diritti umani ha ritenuto sussistente la violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione poiché se è vero che “non esista un obbligo per gli Stati membri di adottare una legislazione che consenta la fecondazione assistita, una volta che questa sia consentita, nonostante il largo margine di discrezionalità lasciato agli stati contraenti, la sua disciplina dovrà essere coerente in modo da prevedere una adeguata considerazione dei differenti interessi legittimi coinvolti in accordo con gli obblighi derivanti dalla Convenzione”.

 

Anche se in linea di principio si può concordare con l’interpretazione proposta dai giudici di merito, poiché, come già notato da molti commentatori, i divieti contenuti nella legge 40/2004 incentivano una discriminazione fattuale e sotterranea tra chi può affrontare lo sforzo economico di sostenere i costi di tali terapie all’estero ove queste non sono proibite e chi no.

 

Tuttavia, lo Stato austriaco ha impugnato siffatta decisione di fronte alla Grande Chambre della Corte europea dei diritti umani. Nella revisione del giudizio davanti alla Corte dei diritti umani, la Grande Camera ha ampliato i confini del dibattito con l’intervento in causa di altri Stati ovvero di gruppi di portatori di interessi. In concreto la decisione della Grande Camera ha due punti rilevanti: da un lato essa ha riconosciuto che il diritto di una coppia di concepire un figlio ricorrendo anche a tecniche di procreazione medicalmente assistita rientra nelle garanzie previste dall’art. 8 CEDU in quanto tale scelta è espressione della vita privata e famigliare; dall’altro ha però affermato che “Poiché l’utilizzo della fecondazione in vitro ha sollevato e continua a sollevare questioni delicate di ordine etico e morale che rientrano in un contesto di progressi rapidissimi in campo medico e scientifico, e poiché le questioni sollevate dalla presente causa vertono su aree in cui non vi è ancora una omogeneità tra gli Stati membri, la Corte ritiene che il margine di discrezionalità di cui deve disporre lo Stato convenuto sia ampio”. Pertanto, nel merito la decisione della Prima Camera viene ribaltata, di conseguenza le argomentazioni che sostenevano le questioni di costituzionalità superate ed è questa circostanza che consente alla Corte costituzionale italiana di restituire gli atti alle parti favorendo un approfondimento della questione. Con ordinanza del 22 maggio 2012 – 7 giugno 2012, n. 15 la Corte costituzionale ha restituito gli atti ai giudici rimettenti per valutare la questione alla luce della sopravvenuta citata sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3 novembre 2011 (S.H. e altri contro Austria).

 

Un ulteriore ed interessante punto di indagine in materia riguarda l’interpretazione coordinata tra l’art. 14 co. 2 e 3 della legge 40/2004, nel punto in cui vieta le analisi genetiche preimpianto dell’embrione prima dell’impianto in utero, con le nuove Linee guida, emanate con d. m. dell’11 aprile 2008, che stabiliscono l’eliminazione della precedente disposizione in base alla quale ogni indagine sull’embrione doveva essere di tipo osservazionale, aprendosi così la strada alle indagini genetiche reimpianto. Secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata proposta dalla giurisprudenza di merito6, ciò renderebbe la diagnosi preimpianto, al pari della altre diagnosi prenatali, una normale forma di monitoraggio con finalità conoscitiva della salute dell’embrione, alla stregua dei doverosi criteri della buona pratica clinica, la cui mancanza dà luogo a responsabilità medica e consente alla coppia desiderosa di avere un figlio sano di rivendicare un diritto alla “autodeterminazione genetica”. Afferma la citata giurisprudenza che la diagnosi preimpianto, richiesta dalle coppie che abbiano accesso a tecniche di procreazione assistita, è quindi funzionale alla soddisfazione dell’interesse dei futuri genitori ad avere adeguata informazione sullo stato di salute dell’embrione, nonché sul trattamento sanitario consistente nell’impianto in utero dell’embrione prodotto in vitro. Lo stesso art. 14, comma 5, l. n. 40 del 2004 prevede il diritto della coppia di chiedere informazioni sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero, informazioni determinanti per decidere se accettare o rifiutare il trasferimento. Una interpretazione ugualmente conforme alla Costituzione dell’art. 6 comma 3 l. 40/2004 cit., in ordine alla irrevocabilità del consenso all’applicazione della tecnica una volta che abbia avuto luogo la fecondazione dell’ovulo, induce del resto a negare la sia pure astratta ammissibilità di un impianto coattivo degli embrioni laddove la donna intenda revocare il proprio consenso. Come ricordato dalla stessa Corte Costituzionale, “in materia di pratica terapeutica la regola di fondo deve essere l’autonomia e la responsabilità del medico, che con il consenso del paziente opera le necessarie scelte professionali”7.

 

Le correnti di pensiero che studiano questo tema sempre più spesso fanno riferimento alla pericolosità di due argomentazioni ormai consuete negli ambiti del dibattito politico. Da un lato la maggiore invasività dello “Stato etico”,8 cioè di uno Stato che facendo sempre maggiore riferimento alla biologizzazione della vita, e della sua naturalità, “mette in discussione il diritto di ciascuno di governarla liberamente”9, decide per l’individuo stabilendo con norme di legge ciò che obbligatoriamente deve andare bene per tutti i consociati. Dall’altro si osserva il ribaltamento nell’utilizzo dell’argomentazione sulla tutela della privacy. Come è noto, essa è entrata nel dibattito sull’aborto con l’emanazione da parte della Corte Suprema americana della decisione Roe v. Wade10, fondamentale nel riconoscimento alla madre della libertà di scelta procreativa intesa come facoltà, libertà dell’individuo di compiere le proprie personali e insindacabili scelte di vita. Recentemente, invece, alcune voci sostengono il diritto dell’embrione alla pienezza della sua aspettativa di vita proprio sulla base della della tutela degli interessi posti in capo allo stesso concepito, non più oggetto ma soggetto di posizioni giuridiche. Il problema della soggettività giuridica del nascituro si pone anche su un tema molto dibattuto in diritto comparato, ovvero il risarcimento del danno per Wrongful life, o da c.d. “nascita indesiderata”. In altri termini: può il nato malformato, sia a seguito di una patologia preesistente alla nascita, anche di origine genetica e non diagnosticata in tempo, ovvero a seguito di traumi causati da responsabilità medica, richiedere il risarcimento del danno iure proprio per il solo fatto di non essere nato sano? Le risposte sono diverse, il dibattito è ancora aperto in certi ordinamenti e la linea di confine sembra seguire la suddivisione tra common law, dove il riconoscimento di tale risarcimento sembra essere prevalente, da quelli di civil law, dove generalmente viene negato. In Italia la dottrina si è divisa, mentre la giurisprudenza prevalente è orientata a non risarcire in capo al nuovo nato il danno per essere venuto al mondo non sano11, mentre viene riconosciuto ai genitori sia il danno patrimoniale sia il danno non patrimoniale. Sul punto certa dottrina ricorda che non è possibile l’ ipotizzarsi una tutela apprestata dal nostro ordinamento a garanzia del diritto di non nascere del concepito, in quanto tutte le norme relative ad esso indirettamente e direttamente sono orientate alla tutela tanto della madre quanto del nascituro per garantire loro la migliore nascita possibile. Afferma la medesima dottrina che il diritto di non nascere al concepito sarebbe poi in contrasto coi principi costituzionali di solidarietà di cui all’art. 2 della Cost. e con l’indisponibilità del proprio corpo di cui all’art. 5 c.c.

 

1Corte Costituzionale, ord. 9 novembre 2006, n. 369.

 

2P. Veronesi, Diagnosi preimpianto: i nodi al pettine – Dopo il referendum tocca alla Consulta, D&G 2005, 33, 14.

 

3Corte costituzionale, 8 maggio 2009, n. 151, in http://www.cortecostituzionale.it.

 

4Corte costituzionale, 14 novembre 2003, n. 338; Id., 19 giugno 2002, n. 282; Id., 26 maggio 1998, n. 185; Id., 20 marzo 1978, n. 20, tutte consultabili su http://www.cortecostituzionale.it.

 

5Tribunale di Firenze, ordinanza, 1 settembre 2010, Tribunale di Catania, ordinanza, 21 ottobre 2010; Trib. Milano 3 febbraio 2011.

 

6Trib. Salerno, 9.1.10 e Trib. Bologna 29.6.09, entrambe su Banca dati Dejure.

 

7Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151, cit.

 

8E. Cattaneo, G. Corbellini, Science under Politics. An Italian Nightmare, cit.

 

9S. Rodotà, Laicità e nuovi diritti, in Costituzione, laicità e democrazia, Quaderni Laici, Torino, 2009, 63.

 

10Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

 

11Per la giurisprudenza di merito: Trib. Pesaro, 26 maggio 2008, per la giurisprudenza di legittimità: Cass. 29 luglio 2004, n. 14488, entrambe su banca dati De Jure.

 

Diritti degli animali

Pubblicato in D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013

Il dibattito sui diritti degli animali è uno dei più vivaci e sfaccettati nel mondo giuridico moderno. Tra i molti ambiti di discussione si segnalano l’utilizzo di specie animali nella sperimentazione scientifica e farmacologica, le condizioni di vita degli animali da allevamento, l’impiego di animali nei riti religiosi ovvero nelle tradizioni culturali.

 

La scienza ammette la sperimentazione sugli animali perchè essa consentirebbe di “indagare e scoprire come il corpo funziona, come la malattia si instaura in un organismo e interessa un intero sistema vivente, come si possono trovare i mezzi chimici, fisici e chirurgici per prevenire, controllare e guarire malattie e sindromi”1. Essa viene giustificata dal fatto che vi è una somiglianza, anche se contestata da alcuni, tra le strutture fondamentali (organi e sistemi) e delle funzioni (nutrizionali, riproduttive, respiratorie, sensoriali) tra l’organismo animale e quello umano2.

 

Si tratta di una pratica antichissima, probabilmente iniziata con la domesticazione dei cani, ma della quale si ha la prima documentazione certa risalente alla civiltà assiro-babilonese nel 2000 a. C3. Essa era conosciuta nell’antichità classica4, mentre non si hanno fonti specifiche fino oltre il Medioevo. In tempi meno recenti, la sperimentazione animale è stata accettata e giustificata a causa della lunga condanna della dissezione di cadaveri5, mentre in epoca più recente è diventata un elemento essenziale della sperimentazione scientifica, richiamata anche dalla Dichiarazione di Helsinki del 19646 e praticata su larga scala per testare soprattutto farmaci e prodotti tossicologici nonchè di natura non strettamente curativa quali i cosmetici.

 

La sperimentazione animale è considerata dalla maggioranza della dottrina specializzata essenziale per lo sviluppo della conoscenza; essa si divide in tre categorie principali: sperimentazione didattica, sperimentazione di base e sperimentazione applicata. Il primo tipo, conosciuta anche come “vivisezione” concerne la dissezione in laboratorio, di un animale ancora vivo ovvero ucciso allo scopo7. La sperimentazione di base e quella applicata riguardano l’ambito dei test tossicologici. In sintesi, le fasi sperimentali si possono ricostruire come segue8: a) sperimentazione di effetti farmcologici essenziali su almeno due specie animali, delle quali una non roditore; b) somministrazione di prove di tossicità ripetute in tali specie con almeno due livelli di dose, inferiori al livello relativo alla tossicità acuta, ma in grado di determinare, nella ripetizione delle somministrazioni, livelli di tossicità in un certo numero di animali; c) dopo le prove a) e b) effettuazione di indagini di tossicità in vitro e, risultate queste negative, somministrazione in volontari umani sani di una dose di 1/10 ovvero 1/5 della dose capace di determinare attività terapeutica nell’animale in condizioni e patologie analoghe, tanto per l’animale, quanto per il volontario (es: ipertensione); d) effettuazione di studi di durata prolungata negli animali successivamente alle prove con i volontari umani.

 

Lo sfruttamento intensivo della sperimentazione su numerose specie e grandi quantità di animali ha suscitato un dibattito molto vivace tra coloro che la rifiutano e coloro che l’appoggiano9. A partire già da Jeremy Bentham, il quale si chiedeva non se gli animali fossero in grado di comprendere ma se fossero in grado di soffrire10. Tale concezione, conosciuta come “animalismo utilitarista” è stata ripresa successivamente per argomentare la fondatezza della condanna morale dell’utilizzo indiscriminato degli animali nella sperimentazione scientifica. Questa si fonda sulla tutela dell’interesse, se non del diritto, degli animali a non soffrire, che a sua volta corrisponde al correlato obbligo dell’uomo a non farli soffrire11. La sperimentazione sarebbe giustificata solo in presenza di un bilanciamento tra sofferenza causata e beneficio tratto dal risultato sperimentale utile poichè la sofferenza va il più possibile evitata e la sperimentazione animale graduatamente ridotta fino alla auspicabile scomparsa di questa pratica. Più radicale nel rifiutare l’utilizzo di animali nella sperimentazione scientica è quella posizione che riconosce agli animali i diritti naturali innati, soprattutto il diritto alla vita. Ne consegue quindi che la sperimentazione non è mai una pratica accettabile, neanche se da essa si possono trarre dei benefici che possano bilanciare le sofferenze12. Vi sono poi altre voci contrarie alla sperimentazione animale, le quali negano radicalmente utilità alla medesima a causa della differente fisiologia tra le specie animali utilizzate negli esperimenti e la specie umana oltre al fatto che la sofferenza inferta agli animali nei laboratori possa invalidare i risultati della ricerca13. L’ulteriore sviluppo dell’ingegneria genetica pone nuove questioni etiche, scientifiche e giuridiche su questo punto: si fa riferimento alla sperimentazione su animali geneticamente modificati in modo da presentare affinità maggiori con la fisiologia umana e superare i citati inconvenienti.

 

I fautori della sperimentazione animale, in maggior parte provenienti dal mondo scientifico, indicano la mediazione tra avanzamento della conoscenza e tutela dell’animale quale strumento di bilanciamento efficiente degli interessi in gioco14. Il risultato di questa mediazione dovrebbe portare alla realizzazione del “benessere animale” applicato alle condizioni sperimentali. L’animale, quindi, dovrebbe essere sempre trattato in condizioni di assenza di “stress, dolore, angoscia, sofferenza”15, con largo uso di analgesici ovvero antidolorifici, compatibilmente con la condizione dell’esperimento. Vi è anche chi suggerisce di utilizzare anche nella sperimentazione animale le garanzie e gli accorgimenti tipici della sperimentazione umana16

 

A questo riguardo da più parti si parla dell’utilizzazione di “metodi alternativi” alla sperimentazione animale nella ricerca scientifica. Tra le più note si ricordano quella delle “3R”17, innanzitutto procedere ad un rimpiazzo (Replacement) degli animali con modelli sperimentali differenti, quali modelli matematici e statistici o colture cellulari e tessutali, valutare la possibilità di una riduzione (Reduction) dell’utilizzo degli animali impiegati nelle sperimentazioni ed infine un raffinamento (Refinement) della qualità della vita dell’animale da laboratorio.

 

Nell’opinione pubblica, quanto generale quanto specializzata è mutata la concezione sociale del benessere degli animali in generale, e di quelli di laboratorio in particolare, insieme ad essa è cambiato atteggiamento tanto culturale quanto etico nei confronti della protezione degli animali18. A questo proposito si pone il problema della macellazione rituale, propria delle religioni monoteiste quali quelle ebraica ed islamica. Secondo la definizione del Comitato nazionale di bioetica essa consiste “nell’uccisione di un animale causata dal taglio della trachea e dell’esofago mediante una lama particolarmente affilata, al fine di assicurare una resezione immediata, netta e profonda dei vasi sanguigni. Tale operazione è compiuta nel rispetto di precise regole di matrice religiosa ed è accompagnata da atti (benedizioni, invocazione del nome di Dio, ecc.) che ne manifestano il significato rituale ed il carattere sacro”19. Oltre al fatto che esso è intimamente connesso con il diritto alla libertà religiosa, tale rito sottopone all’attenzione distratta del consumatore un problema di importanza vitale, cioè “quello della legittimità della uccisione di un animale ai fini di alimentazione umana”, rimosso dalla attuale organizzazione sociale ed economica20. Nel passato, infatti, vi era un rapporto diretto tra uomo e animale da allevamento e che considerava il momento dell’uccisione dell’animale essenziale per la sopravvivenza. Il ciclo produttivo industriale, al contrario, ha equiparato l’animale a oggetto di consumo, perdendo la solennità di un atto non banale, che non può essere compiuto “senza riflettere sul fatto che esso significa dare la morte ad un essere vivente”21.

 

La sensibilità sociale nei confronti degli animali sembra presentare degli aspetti contraddittori perchè se da un lato l’utilizzo consumistico degli animali da carne, latte e uova viene socialmente condiviso, dall’altro la mutata sensibilità comune ha condiviso l’introduzione di fattispecie di reato che puniscono il maltrattamento degli animali. Si fa riferimento alla legge 20 luglio 2004, n. 189 intitolata «Disposizioni concernenti il divieto di maltrattamento degli animali nonché di impiego degli stessi in combattimenti clandestini o competizioni non autorizzate». Anche alcuni orientamenti giurisprudenziali che riconoscono il risarcimento del danno esistenziale provocato dalla morte dell’animale da compagnia sono indicativi in tal senso.

 

Vi è poi da segnalare una questione, dibattuta in dottrina, relativa a specifiche pratiche di caccia tradizionali22. In ogni caso si concorda con chi afferma che la protezione delle specie animali debba prevalere nel bilanciamento con i diritti culturali quando si tratta di salvaguardare una specie dall’estinzione e quindi da un danno irreversibile23.

 

1Comitato nazionale di bioetica, Sperimentazione sugli animali e salute dei viventi, Roma, 1997, p. 40

 

2Comitato Nazionale di Bioetica, Sperimentazione animale, cit., p. 40.

 

3Comitato Nazionale di Bioetica, Sperimentazione animale, cit., p.9.

 

4Le testimonianze più importanti riguadano la Scuola Alessandrina e l’attività di Galeno a Pergamo (Comitato Nazionale di Bioetica, ult. op. loc. cit.)

 

5R. A. Bernabeo, G. M. Pontieri, G. B. Scarono, Elementi di storia della medicina, Padova, 1993 pp. 155 e ss.; Comitato Nazionale di Bioetica, Sperimentazione sugli animali, cit., p. 10.

 

6A. Santosuosso, Corpo e libertà, cit., p. 185

 

7La legge 413/1993 riconosce a studenti ovvero a ricercatori, che per motivi morali non intendano usufruire di modelli animali, il diritto all’obiezione di coscienza di fruire di metodologie alternative quali filmati, illustrazioni ovvero simulazioni computerizzate (S. Pollo, voce “Vivisezione”, Dizionario di Bioetica, cit., p. 328).

 

8Comitato nazionale di bioetica, Sperimentazione animale, cit., p. 49

 

9C. Di Pietro, A. Passantino, L’etica veterinaria e la “liceità” della sperimentazione animale nella cultura contemporanea, Rivista italiana di medicina legale, 2006, pp. 335 e ss.

 

10J. Bentham, Introduction to Principles of Morales and Legislation, 1789.

 

11P. Singer, Liberazione animale, Milano, 1991

 

12T. Regan, I diritti animali, Milano, 1990, p. 308; Rollin, Cass R. Sunstein, Introduction: What Are Animal Rights?, in Animal Rights: Current Debates and New Directions (Cass R. Sunstein & Martha C. Nussbaum eds., Oxford U. Press 2004) 3, 5.

 

13G. Mayo, Contro una giustificazione scientifica della sperimentazione su animali, in L. Battaglia (a cura di), Napoli, 1998, p. 293.

 

14E. F. Paul, Introduction, in E. Frankel, P. J. Paul, (eds), Why Animal Experimentation Matters: The Use of Animals in Medical Research 4-5, Soc. Phil. Policy Found. 2001.

 

15Comitato nazionale di bioetica, Sperimentazione animale, ult. loc. cit.

 

16A. Birmingham LaFrance, Animal Experimentation: Lessons from Human Experimentation, 14 Animal L. 29, (2007), p. 27.

 

17S. Pollo, voce “Sperimentazione su animali non umani”, cit., p. 286;

 

18J. Tischler, The History of Animal Law, Part I (1972 – 1987), Stanford Journal of Animal Law & Policy, (2008),

 

19Comitato Nazionale di Bioetica, Macellazioni rituali e sofferenza animale, Roma, 2003, p. 8.

 

20Comitato Nazionale di Bioetica, Macellazioni rituali, cit.

 

21Comitato Nazionale di Bioetica, op. cit.

 

22M. Bowman, “Normalizing” the International Convention for the Regulation of Whaling, 29 Mich. J. Int’l L. 293, (2008), p. 366 e ss.

 

23M. C. Maffei, Il potenziale conflitto fra tutela della diversità culturale e tutela delle specie e degli animali, Riv. Giur. Ambiente, 2008, p. 193 e ss.

 

Tutela degli anziani

Pubblicato su D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013, pp. 47-50

La figura del nonno consumato dalla vita e dal lavoro pare sempre più un ricordo quasi sbiadito del tempo, soprattutto in considerazione del profondo mutamento della società italiana, che da agricola e rurale, prima, si è trasformata in industriale poi, per diventare società di terziario e servizi ora. Tutto ciò ha visto cambiare radicalmente il rapporto tra fatica e accesso ai farmaci e quindi migliori condizioni di salute, specie nella fase matura dell’esistenza delle persone. Anche la dottrina più attenta concorre nella rivalutazione della figura dei nonni all’interno della famiglia, valorizzando il loro contributo sul piano umano, domestico e sociale. Prendendo a prestito le parole della dottrina è possibile sostenere che i nonni rappresentano un ponte tra le generazioni, essendo i custodi delle tradizioni, aiutando a crescere e a formare i nipoti con la loro saggezza ed esperienza. Il diritto che viene fatto valere nel giudizio di separazione da ciascuno dei coniugi in modo indifferenziato e, quindi, dal quale dipende la posizione dal genitore dell’interveniente, è anche il diritto della prole minorenne alla conservazione dei rapporti con ciascuna delle famiglie di origine dei genitori, il cui disconoscimento o la cui inadeguata tutela (anche solo per una trascuratezza difensiva) ha effetti negativi indiretti e riflessi anche sul contenuto del rapporto che lega l’ascendente al proprio discendente ed alla sua famiglia, ovvero i nipoti. Il rapporto in questione è appunto quello familiare, che trova riconoscimento diretto e preminente nella stessa Costituzione (artt. 2 e 29), oltre che nel complesso delle norme ordinarie che tutelano le relazioni interparentali, nella quale a buon diritto si inserisce quella dell’art. 155 c.c. come novellato dalla l. n. 54 del 20061. I giudici fiorentini hanno deciso in senso opposto a quello dei giudici perugini, sottolineando che in caso di estrema conflittualità i minori vanno tutelati, e nel caso di specie la tutela si realizza impedendo la visita dei nonni ai nipoti, affinchè questa non sia occasione di ulteriori tensioni2.

Per quanto concerne la tutela degli anziani non in grado di badare a sé stessi totalmente o parzialmente, l’ordinamento italiano predispone la possibilità di instaurare una procedura di amministrazione di sostegno introdotta dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6. Obiettivo della legge è di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente (art. 1). Si tratta quindi di un ampliamento della categoria “soggetti deboli” rispetto a quella tradizionalmente intesa. Nel perseguire l’obiettivo di sostegno dei soggetti deboli il disposto legislativo affianca ai tradizionali istituti dell’interdizione giudiziale e dell’inabilitazione l’amministrazione di sostegno, superando i limiti e le insufficienze degli istituti tradizionali, nella disciplina dei quali è particolarmente evidente la preoccupazione del legislatore di salvaguardare il patrimonio degli interessati, tutelando le aspettative degli eredi degli stessi, più che un effettivo interesse per la cura della persona dell’infermo. In relazione alla prassi giurisprudenziale questa procedura è stata applicata principalmente nei confronti degli anziani in caso di gestione dei beni patrimoniali, mobili e immobili, compresa la riscossione della pensione, manifestazione del consenso informato alla somministrazione di cure e di terapie, specie in relazione a malattie tipiche della condizione senile. Nel caso si tratti di anziani affetti da malattie croniche, quali ad esempio il Morbo di Alzheimer, l’amministrazione di sostegno agevola la cura del famigliare affetto, anche se questi ancora non ha del tutto perso la capacità di intendere e di volere, in considerazione che la suddetta patologia è cronica nonchè soggetta ad un costante peggioramento. La cura dei famigliari soggetti a peggioramento delle proprie condizioni psichiche e fisiche a causa dell’avanzare dell’età viene agevolata dall’istituto dell’amministrazione di sostegno poichè si tratta di un istituto assai plasmabile a seconda delle peculiarità del caso concreto che l’operatore giuridico si trova ad affrontare3. Altresì, l’amministrazione di sostegno può essere anche una buona soluzione in relazione alla cura degli interessi dei beneficiari molto anziani e parzialmente autosufficienti quando tra i figli dei medesimi vi siano delle situazioni di confittualità4. L’amministrazione di sostegno può arginare l’influenza che individui non sempre animati da buone intenzioni hanno nei confronti di persone anziane, sole (sia per assenza di parenti o di figure di riferimento, sia per rifiuto dell’anziano di entrare e mantenere contatti con queste) e particolarmente vulnerabili. In un caso deciso dalla corte di appello torinese, un giovane ventincinquenne aveva artatamente circuito una signora ottantaduenne, facendosi voler bene e versare alcune centinaia di migliaia di Euro. La situazione di particolare fragilità della donna è stata scoperta dalle autorità preposte durante lo svolgersi del procedimento penale a carico del giovane, con conseguente nomina di nomina di amministratore di sostegno in suo favore. Il tribunale torinese accolse l’istanza e nominò un’amministratrice di sostegno per l’anziana, la quale però ricorse in appello. La corte d’appello subalpina però rigettò il suo ricorso5.

Le persone anziane possono essere oggetto anche di abusi e violenze. Autorevole dottrina di lingua inglese definisce l’abuso sull’anziano “un atto singolo o ripetuto, o la mancanza di un’azione appropriata, che si verifica all’interno di una qualsiasi relazione in cui vi sia aspettativa di fiducia che determina danno o sofferenza ad una persona anziana6. Seguendo i suggerimenti della dottrina esperta in materia7, queste fattispecie possono consistere in abusi fisici, cioè provocare dolori, lesioni, coercizioni fisiche, limitazione fisiche o farmaco indotte; abusi psicologici o affettivi, ovvero l’imposizione di sofferenza emotiva; l’abuso economico o materiale, quando vi sia uno sfruttamento illegale o improprio o utilizzo di fondi e risorse della persona anziana; abuso sessuale, qualora vi sia un contatto sessuale non consenziente di qualsiasi genere con una persona anziana; incuria, quando vi sia un rifiuto o una mancanza di assolvimento degli obblighi di assistenza.

1(App. Perugia, 27.9.07, in Giur. Merito, 2008, 7-8-1913)

2(Trib. Min. Firenze, 27.12.04, in Foro It., 2005, I, 2217)

3Trib. Roma, 12.10.05

4Trib. Genova, 1.3.05

5App. Torino, 25.2.08

6KRUG, World Report on Violence and Health, World Health Organization, 2002

7CANEPPELE, SAVONA, Violenze e maltrattamenti in famiglia, Trento, 2007

Gli effetti della fine del matrimonio sui rapporti patrimoniali e sull’educazione dei figli

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 6 marzo 2014

In Inghilterra, il caso deciso dalla High Court inglese concerne la validità di un accordo prematrimoniale sottoscritto alla vigilia del matrimonio di una coppia anglo-olandese avvenuto diciotto anni fa e dal quale sono nati quattri figli. Il patrimonio al momento della dissoluzione matrimoniale è composto da una rendita non divisibile di 3.8 milioni di sterline, di una casa del valore di 2.8 milioni. Durante il matrimonio il marito ha esercitato la professione forense conseguendo un reddito di 600 mila sterline annue, nonché titolare di un fondo pensione di 1.14 milioni di sterline. Il giudicante osserva che entrambi quando apposero le loro firme intendessero mantenere fede all’accordo tanto nel corso del matrimonio quanto in occasione del divorzio, ed entrambi ottennero sufficiente consulenza legale da parte del professionista che lo redasse. Pertanto, la richiesta della moglie di non considerarlo valido a favore dell’applicazione del principio di compensazione non può essere accolta, anche perchè la signora non ha dimostrato, né può farlo, quali sarebbero potute essere i suoi guadagni se non avesse abbandonato il lavoro per dedicarsi alla famiglia. Ne consegue che la casa matrimoniale deve essere trasferita alla moglie, nonostante la sofferenza di 600 mila sterline per il pagamento del mutuo, costei deve ricevere il pagamento di un forfait di 120 mila sterline, mentre il marito deve saldare i debiti comuni e dividere con la moglie il suo fondo pensione. Infine, la moglie deve ricevere un versamento periodico fino al 2019 di 10.620 sterline al mese in aggiunta di 833 sterline mensili per ciascun figlio in età scolare, oltre i costi di educazione e degli studi universitari.
La Supreme Court del British Columbia (Canada) tratta di una coppia di coniugi che si separa prima di completare la costruzione della imponente casa coniugale. Al momento dello scioglimento del matrimonio la moglie si accorge che il marito aveva acceso alcune ipoteche sull’immobile di famiglia, nonostante questo fosse costruito al 75%. L’immobile, posto in vendita, subisce un vistoso deprezzamento a causa delle sue condizioni. Dal denaro ottenuto il giudice non solo definisce quali tra le spese addotte dalle parti possono definirsi “familiari”, ma le imputa fino alla soddisfazione dei debiti e alla liquidazione degli alimenti a favore della moglie e dei figli.
Il caso deciso dalla District Court di Honk Kong riguarda un terreno situato in Cina Mainland oggetto di un trust predisposto da un’amica della coniuge divorzianda convenuta in giudizio, del quale costei è trustee. Dopo aver ricostruito le vicissitudini dei passaggi di proprietà del bene oggetto del trust il giudice di Hong Kong accoglie le istanze indennitarie del ex marito, poiché questi non è stato messo a debita conoscenza dalla moglie degli obiettivi finali delle sue pur libere scelte collegate all’amministrazione del bene.
Anche il caso deciso dalla Family Court of Australia riguarda il rigetto dell’impugnazione del marito in merito alla valutazione di una proprietà sita in Australia e gestita nell’interesse della moglie per molti anni. Da un lato si evince la correzione della valutazione discrezionale del bene effettuata dal giudice in precedenza, dall’altro lo spirare del termine prescrizionale dell’azione a favore del marito, per cui non sarebbe equo interferire nella esistente gestione proprietaria.
Il caso deciso dalla Easter Cape High Court di Port Elizabeth in Sudafrica concerne l’educazione dei minori figli di una coppia divorziata formata dal padre hindu e dalla madre cristiana. Il disaccordo più profondo nella coppia genitoriale riguarda proprio l’educazione religiosa dei ragazzi. Seppure inizialmente i genitori fossero d’accordo che i ragazzi frequentassero una scuola cristiana, che non festeggiassero il Diwali (una importante festività hindu) ovvero non frequentassero il tempio hindu mentre erano insieme con il padre, ciò non ha risolto le tensioni familiari sulla loro educazione religiosa e la coppia ha cercato di risolvere la questione di fronte a un mediatore familiare. Il giudicante ha affermato che per i minori è già stato traumatico il divorzio dei genitori ed entrambi devono agire perseguendo il best interest dei minori, cercando di coinvolgerli, senza forzarli, anche nel partecipare a una scelta religiosa.
Il caso deciso dalla Corte d’Appello del 13° distretto del Texas non riguarda specificamente gli effetti di un divorzio, ma l’impugnazione ex post mortem del matrimonio di un soggetto sposato con una persona transessuale MtF (Male to Female). La madre del de cujus sosteneva che la nuora, rimasta vedova, avesse truffato il figlio relativamente alla sua operazione di cambiamento di sesso e che pertanto quando lo sposò fosse un uomo, non avendo effettuato l’intervento chirurgico. Pertanto il matrimonio sarebbe stato da considerarsi inesistente, con le ovvie conseguenze ereditarie a suo favore. I giudici d’appello hanno invece accolto le istanze della vedova che ha dimostrato come il defunto coniuge l’avesse supportata in ogni passaggio della delicata operazione, ribaltando così la decisione di primo grado che invece aveva dichiarato il matrimonio nullo post mortem.

 

Cittadinanza

Pubblicato su D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Roma, Ediesse, 2013

La cittadinanza consiste in una astrazione giuridica veicolo di specifici diritti e determinati doveri che consente il collegamento di un individuo con una comunità organizzata allocata su un territorio definito1. Nell’antica Grecia il primo dovere del cittadino era la difesa della polis, mentre a Roma solo gli individui liberi potevano assumere lo stato di cives. In entrambe queste esperienze lo status di cittadino era collegato con il potere pubblico2, mentre nell’Alto Medioevo, con la formazione del feudalesimo, il concetto di cittadinanza tramonta lasciando spazio alla presenza di servi e di sudditi, nonostante venisse affermato che l’aria della città rendesse liberi. È con il XVI secolo, con le guerre di religione e la formazione degli stati nazionali, che il concetto di sovranità torna in auge iniziando il percorso che lo porterà a diventare ciò che lo conosciamo, cioè collegato con l’appartenenza ad uno Stato. La Rivoluzione Francese consente il perfezionamento del concetto di cittadinanza poiché valorizza la sua funzione di strumemnto per la costruzione di una comunità politica, infatti essa è alla base del Contrat social rousseauiano rappresentando il patto sociale fondativo della società civile con il quale “ciascun individuo trasferisce se stesso e i suoi diritti alla comunità subordinandosi alla volontà generale”3. La cittadinanza rappresenta altresì lo strumento di protezione dello Stato verso i suoi consociati. Tale protezione è un elemento essenziale della cittadinanza, tant’è che il primo passo verso la realizzazione dell’Olocausto è consistito nell’approvazione delle Leggi di Norimberga da parte della dittatura nazista. Negando, tra l’altro, la cittadinanza del Reich agli ebrei esse avevano conseguenze devastanti perché gli ebrei non erano più considerati cittadini tedeschi (Reichsbürger), divenendo invece Staatsangehöriger (ovvero «appartenenti allo Stato»). Ciò comportò la perdita di tutti i diritti, civili e politici4, con l’attribuzione al regime nazista di una signoria di fatto sul soggetto deprivato, reso suddito5.

Tradizionalmente la cittadinanza si può ricevere per diritto di sangue da genitore cittadino di un certo stato (ius sanguinis), mentre alcuni ordinamenti consentono il riconoscimento dello status di cittadino a colui che nasce sul territorio dello Stato (ius soli)6. La scelta del criterio di attribuzione è generalmente legata al passato storico e sociale di uno Stato: per esempio le nazioni che hanno avuto una tradizione di accoglienza verso i fenomeni migratori ovvero sono state terre di conquista sono orientate verso lo ius soli. Quali esempi si evidenziano gli ordinamenti anglosassoni che, con la concessione della cittadinanza, riconoscono il valore dell’individuo migrante e il suo apporto all’economia nazionale, ovvero l’ordinamento francese che estende a chi chiede di diventare suo cittadino la protezione garantita dai fondamentali principi rivoluzionari7. Al contrario le nazioni che hanno sofferto una massiccia emigrazione tendono a voler mantenere forti i legami, anche di sangue, con i propri discendenti ormai lontani. Esempi notevoli ne sono tanto l’Italia, quanto la Germania, tuttavia questo Paese ha recentemente cambiato le sue politiche in materia di cittadinanza passando da una strenua difesa dello ius sanguinis alla concessione dello status di cittadino tedesco a chi è nato sul territorio. Non è difficile pensare che il mutamento di orientamento sia dovuto alla poderosa presenza di immigrati che, a partire dal Secondo Dopoguerra, hanno scelto la Germania quale luogo dove vivere e lavorare. Si tratta dunque di una scelta che manifesta la missione, anche politica, di ciascun Paese nel mondo perchè concerne la capacità di integrazione, il coivolgimento di tutti i consociati, indipentemente dalle loro origine alla partecipazione delle scelte di politiche pubblice, tanto attraverso il pagamento dei tributi quanto attraverso il riconoscimento del diritto di voto.

In Italia, il dibattito sull’attribuzione della cittadinanza è assai sentito per quanto concerne la concessione dello status di cittadino italiano ai c.d. “immigrati di seconda generazione”, cioè la situazione riguardante i figli di persone straniere immigrate sul suolo italiano. Il punto più delicato concerne la relazione tra il possesso dello status di cittadinanza e il diritto di voto attivo e passivo ad esso connesso riconosciuto dal combinato disposto dell’art. 48, co. 1 della Costituzione, il quale stabilisce che sono elettori tutti i cittadini che abbiano raggiunto la maggiore età, con l’art. 51, co. 1, il quale afferma che tutti i cittadini di entrambi i sessi possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. Nei medesimi articoli è riconosciuto il diritto di elettorato attivo e passivo anche ai cittadini italiani residenti all’estero, poiché da un lato il terzo comma dell’art. 48 Cost. istituisce la “circoscrizione estero per l’elezione delle Camere”, dall’altro il secondo comma conferisce al Parlamento la possibilità di parificare con legge “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” ai cittadini ai fini dell’ammissione ai pubblici uffici e alle carice elettive.

Lo stretto rigore nella concessione della cittadinanza agli stranieri, anzi quasi il rifiuto, e collegamento rigoroso tra “italianità”, cittadinanza e diritto di voto provocherebbe l’apertura di una situazione paradossale secondo cui l’italiano cittadino emigrato residente all’estero, ovvero straniero ma cittadino per ius sanguinis, possa esprimere il proprio voto nell’ambito dello svolgimento di elezioni politiche, mentre lo straniero che vive sul territorio da tempo e che adempie ai propri doveri fiscali no. Questa riforma di natura costituzionale, approvata con la L.cost. 17 gennaio 2000, n. 18, non è stata accompagnata da un analogo provvedimento che riconoscesse ai non cittadini il diritto di esprimere le loro convinzioni politiche nel luogo dove vivono. A questo proposito occorre ricordare come la Convenzione internazionale sulla partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale9 sia stata ratificata dal nostro Paese solo in relazione ai Capitoli A e B, ma non in relazione al Capitolo C. Questo capitolo è il più importante poiché impegna ciascuna parte contraente a concedere il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni locali ad ogni residente straniero a condizione che questi abbia risieduto legalmente e abitualmente nello stato in questione nei cinque anni precedenti alle elezioni10. La questione è stata affrontata, ma non risolta, in diverse Legislature, dalla XIV in avanti, ad esempio sia prevedendo la ratifica anche del Capitolo C della Convenzione di Strasburgo, sia modificando termini e condizioni di concessione della cittadinanza, ma nessuna di tali disegni di legge venne approvato11.

La riflessione sul diritto di voto consente un interessante collegamento con il riconoscimento del diritto alla cittadinanza europea, infatti il Trattato di Maastricht ha istituito la cittadinanza europea quale cittadinanza duale, derivata da quella nazionale12. Perciò fa sì che le scelte operate dai singoli Stati hanno conseguenze anche a livello europeo perchè l’attribuzione della cittadinanza nazionale, implica l’acquisto anche di quella dell’Unione e la possibilità di godere dei diritti alla stessa connessi13. Infatti, è stato l’articolo 19 (ex art. 8 B), del Trattato che istituisce la Comunità europea prevede che i cittadini dell’Unione residenti in un Paese membro di cui non siano cittadini hanno il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali ed alle elezioni del Parlamento europeo nello Stato membro di residenza, alle stesse condizioni previste per i cittadini di questo Stato14. Si è trattato di un percorso intrapreso in tempi non recenti, per esempio, in Italia, già la legge 18 gennaio 1989, n. 9 ai cittadini stranieri appartenenti ai Paesi della Comunità europea il diritto di elettorato passivo per le elezioni dei rappresentanti dell’Italia al Parlamento europeo15, dall’altro occorre osservare che le profonde differenze nella modalità di attribuzione della cittadinanza di uno certo Stato agli stranieri non appartenenti ai Paesi dell’Unione Europea, ovvero agli apolidi, rischia di provocare differenze di trattamento violative del principio di non discriminazione, stabilito nell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Vi è un ulteriore aspetto: ovvero la possibilità che la cittadinanza europea possa diventare autonoma da quella nazionale. Autorevole dottrina sul punto ha osservato che “Una cittadinanza senza popolo; non esistendo un popolo europeo, ma solo comunità connotate da caratteri nazionali e locali. Una cittadinanza senza territorio; non esistendo un territorio europeo, ma solo territori delimitati da confini nazionali e locali. Una cittadinanza senza appartenenza; non esistendo vincoli diretti dei singoli cittadini con l’Europa, ma solo con i rispettivi Stati nazionali e con ordinamenti territoriali locali”16. La Corte di giustizia dell’Unione Europea ha posto un importante punto fermo in materia, ovvero che “la cittadinanza europea implica il diritto a non essere allontanati dal territorio dell’Unione”17. Qualora vi fossero minori stranieri nati sul territorio di un Paese che riconosca lo ius soli, ciò significa garantire il diritto di soggiorno anche ai genitori extracomunitari che li curano, altrimenti il trasferimento dei genitori costringerebbe i bambini a seguirli. Infatti, “si deve tener presente che un divieto di soggiorno (…) porterà alla conseguenza che tali figli, cittadini dell’Unione, si troveranno costretti ad abbandonare il territorio dell’Unione per accompagnare i loro genitori. Parimenti, qualora a una tale persona non venga rilasciato un permesso di lavoro, quest’ultima rischia di non disporre dei mezzi necessari a far fronte alle proprie esigenze e a quelle della sua famiglia, circostanza che porterebbe parimenti alla conseguenza che i suoi figli, cittadini dell’Unione, si troverebbero costretti ad abbandonare il territorio di quest’ultima. Ciò posto, detti cittadini dell’Unione si troverebbero, di fatto, nell’impossibilità di godere realmente dei diritti attribuiti dallo status di cittadino dell’Unione18”.

In prospettiva si sta facendo strada la proposta di una “cittadinanza civile” che venga attribuita sulla base del criterio della residenza, secondo la quale l’attribuzione della cittadinanza europea non debba più essere collegata al possesso della cittadinanza di uno dei Paesi membri, ma sulla base della residenza effettiva e non interrotta sul territorio dell’Unione19.

1T. Giupponi, Stranieri extracomunitari e diritti politici. Problemi costituzionali dell’estensione del diritto di voto in ambito locale, Forum Quaderni Costituzionali, 2006, 2.

2R. Caridà, La cittadinanza, in Forum Costituzionale, 2008, 10.

3R. Caridà, op. cit., 15.

4P. B. Jaskot, The Architecture of Oppression, London, 2000, 47 ss; E. Nathans, The Politics of Citizenship in Germany. Ethnicy, Utility and Nationality, New York, 2004, 217 ss.

5A. Lotto, Le “Leggi di Norimberga”, in Deportate, Esuli, Profughe, 2006, 202.

6Si rileva che la cittadinanza si può acquisire anche naturalizzazione, attraverso un atto della pubblica autorità, generalmente il Capo dello Stato, che attribuisce al cittadino straniero tale status. Nel nostro ordinamento tra i casi previsti dalla legge vi è il matrimonio. La dottrina osserva che la cittadinanza può essere attribuita anche per “iuris communicatio”, cioè per trasferimento dello status ai membri della famiglia, come per esempio ai figli del coniuge (R. Caridà, op. cit., 22).

7V. Nicotra, Introduzione, in Da residenti a cittadini. Il diritto alla cittadinanza alla prova delle seconde generazioni, a cura di M. Giovannetti, V. Nicotra, Roma, 2012, 14.

8Modifica all’articolo 48 della Costituzione concernente l’istituzione della circoscrizione Estero per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all’estero.

9Essa è stata firmata a Strasburgo il 5 febbraio 1992, ed entrata in vigore il 1 maggio 1997,

10T. Giupponi, Stranieri extracomunitari e diritti politici, cit., p. 9.

11T. Giupponi, op. cit. Va osservato che alcuni enti locali hanno riconosciuto ai cittadini stranieri residenti sul territorio l’estensione dell’elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali e circoscrizionali. Tuttavia tali atti approvati con delibere dei consigli comunali di Genova, Torino e Ancona sono stati in seguito annullati con provvedimento governativo (fonte: Servizio Studi della Camera dei Deputati, Immigrazione – Diritto di voto degli stranieri, http://legxv.camera.it/cartellecomuni/leg14/RapportoAttivitaCommissioni/testi/01/01_cap09_sch07.htm#_ftn5).

12L. Montanari, La cittadinanza in Europa: alcune riflessioni sugli sviluppi recenti, in Rivista dell’Associazione dei Costituzionalisti, n. 2/2012, 2.

13L. Montanari, op. cit.

14Servizio Studi Camera dei Deputati, op. cit. La direttiva 94/80/CEE del 19 dicembre 1994 ha stabilito le modalità di esercizio del diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali per i cittadini dell’Unione che risiedono in uno Stato membro di cui non hanno la cittadinanza.

15Servizio Studi Camera dei Deputati, op. cit.

16L. Moccia, La cittadinanza come “cuore federale” dell’Unione, in Il nodo gordiano tra diritto nazionale e diritto europeo, Bari, 2012, 55 ss.

17Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 8 marzo 2011, causa C-34/09, Zambrano. L. Montanari, op. cit., 7.

18Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 8 marzo 2011, cit.

19L. Montanari, op. cit., 15.

Laicità

Pubblicato su D. Bauduin, E. Falletti, Glossario dei diritti in divenire, Ediesse, Roma, 2013.

Il percorso della separazione tra Chiesa e Stato ha attraversato i secoli e non può ancora dirsi compiuto. Secondo la stretta interpretazione letterale dei passi evangelici1, il contrasto tra Chiesa e Stato non avrebbe mai avuto senso di esistere, tuttavia la Storia ha conosciuto una evoluzione diversa: da un lato perchè l’inquietudine umana conseguente all’ignoto di cosa possa accadere dopo il trapasso giustifica la ricerca di spiritualità, dall’altro perchè l’esercizio del potere sulle masse innova sempre i modi della sua manifestazione, anche sfruttando la spiritualità2.

È difficile stabilire con esattezza quando sorse la prima rivendicazione di laicità: la risposta più corretta è “dipende dalla prospettiva”. Infatti, osservando l’esperienza francese si potrebbe dire che l’idea di laicità è strettamente connessa con la nascita dello Stato unitario3, visione smentita però dall’esperienza inglese, dove lo Stato unitario è rafforzato dalla creazione di una Chiesa nazionale4; mentre negli stati tedeschi fu la discussione delle 95 tesi luterane sulle indulgenze ad iniziare “per caso”5 nel 1517 la Riforma protestante. L’Europa si trovò terreno di battaglia religiosa per un secolo6; nonostante già nel 1555 si cercasse un inizio di convivenza pacifica, anche se non di tolleranza, con l’affermazione del principio della religione di stato7, previsto dalla Pace di Augusta.

In Europa, l’idea di tolleranza religiosa, primo embrione di laicità, prese piede tanto in Svizzera quanto in Olanda nel XVI Sec., ma per motivi differenti: da un lato con la diffusione delle dottrine di Teodoro di Beza sulla resistenza ordinata e organizzata nei confronti della tirannia8; dall’altro con la perdita di fede nell’idea delle crociate collegata con la crescita dell’economia e del prestigio nazionale9. Questo percorso si sviluppò nei secoli successivi e raggiunse una prima importante conclusione con l’art. 10 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 ove si affermò che “nessun uomo deve essere importunato per le sue opinioni, anche religiose”.

Nelle ex colonie inglesi d’America la separazione tra religione e potere politico si concretizzò con la stesura del testo del First Amendement della Costituzione degli Stati Uniti nel 179110. Esso contiene due clausole distinte: la Establishment Clause, che vieta ogni religione di Stato e la Free Exercise Clause, la quale vieta la discriminazione contro i protestanti. Siffatte previsioni erano interpretate come un divieto diretto al solo governo federale, mentre era ovvio che a livello statale la religione fosse una parte importante della vita pubblica. Solo con la decisione della Corte Suprema Everson v. Board of Education del 1947 iniziò l’erosione di siffatta visione e si invocò una rigorosa neutralità religiosa anche a livello degli Stati, oggetto di un copioso dibattito giurisprudenziale ancora in corso.

Il nostro Paese è uno dei luoghi dove il rapporto tra Stato e Chiesa cattolica (“Ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani” ai sensi dell’art. 7, 1 co, della Costituzione italiana) sono tra i più complessi e affondano le radici nella disciplina che il Regno di Sardegna stabilì con l’approvazione delle leggi Siccardi del 185011. Lo sforzo effettuato dai governi sabaudi di separazione tra Stato e Chiesa, continuato successivamente all’Unità d’Italia12, si arenò di fronte alla “Questione Romana”, acuitasi in seguito della presa di Porta Pia e la caduta del potere temporale della Chiesa13. La frattura si compose soltanto dopo la firma dei Patti Lateranensi14.

È evidente che la Chiesa non abbia mai rinunciato all’esercizio del proprio potere in Italia. A questo proposito è sufficiente la lettura dell’art. 7 della Costituzione, soprattutto in relazione al secondo comma che stabilisce la “costituzionalizzazione” dei Patti Lateranensi. Il riconoscimento costituzionale dei Patti Lateranensi pone una limitazione di sovranità dello Stato Italiano nei confronti dello Stato Vaticano. Secondo autorevole dottrina siffatta disciplina muterebbe la prospettiva storica del problema relativo alla laicità dello Stato. Infatti, se in passato la questione concerneva il posto della religione nello Stato, attualmente vi è una rivendicazione di una funzione civile da parte della religione, ribadita con l’approvazione del Nuovo Concordato del 198415.

Le altre fedi religiose seppur libere ed uguali davanti alla legge, non si vedono riconoscere pari rango costituzionale. Le voci di Nenni, Calamandrei e Croce, che in Assemblea Costituente si levarono contrarie all’approvazione dell’art. 7, risultarono espressioni di un laicismo dottrinario, estraneo alla peculiarità culturale italiana16. È proprio l’argomentazione culturale a spiegare la subalternità della laicità nella politica nostrana: la Chiesa cattolica ha manifestato una centralità condizionante durata “undici e più secoli”17. Forte di tale influenza, la Chiesa cattolica ha diffuso una propria visione del diritto alla libertà di religione, intendendola come una libertà di rango superiore a tutte le altre, “consistente non nell’esercizio di un diritto individuale, ma come il riconoscimento che andrebbe tributato alle autorità religiose18. Questa impostazione ha trovato autorevole riscontro nella giurisprudenza della Corte costituzionale19 in merito all’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche. La Corte rileva che l’insegnamento della religione cattolica è facoltativo per quanti decidano di non avvalersene prevedendo una situazione di “non obbligo”. La Corte specifica che “(I)l genus («valore della cultura religiosa») e la species («principî del cattolicesimo nel patrimonio storico del popolo italiano») concorrono a descrivere l’attitudine laica dello Stato-comunità, che risponde non a postulati ideologizzati e astratti di estraneità, ostilità o confessione dello Stato-persona o dei suoi gruppi dirigenti, rispetto alla religione o a un particolare credo, ma si pone a servizio di concrete istanze della coscienza civile e religiosa dei cittadini20.

Tale tendenza emerge chiaramente in molte altre questioni, tra le quali l’esposizione di simboli religiosi, come il crocifisso21, il finanziamento pubblico delle scuole confessionali, la delibazione delle sentenze di nullità matrimoniale, le questioni inerenti all’inizio ovvero alla fine della vita, la contraccezione, la sessualità, l’obiezione di coscienza, l’impegno politico, l’esenzione da alcune imposizioni fiscali, la scienza, l’evoluzionismo e così via.

Questa impostazione impedisce lo sviluppo dell’idea di laicità intesa come neutralità dello Stato verso la religiosità e la spiritualità, propria dell’impostazione adottata dai redattori del citato testo del Primo Emendamento della Costituzione americana. Tuttavia, il mutamento sociale in corso nel nostro Paese provocato dall’immigrazione di persone di diversa fede religiosa, soprattutto islamica, e la sempre crescente secolarizzazione della società italiana nel suo complesso stanno provocando una modifica, seppure lenta e disorganica, nell’identità culturale cattolica italiana. Essa si manifesta attraverso la rivendicazione politica e giuridica di maggiori diritti da parte di soggetti che in precedenza o non erano presenti nel dibattito politico, come gli immigrati, o mascheravano le loro attitudini, come le persone di orientamento omosessuale. Il cambiamento sociale in atto è evidenziato addirittura dalla liberalizzazione degli orari di negozi e supermercati, che ha tolto sacralità al giorno festivo.

Possiamo dirci orientati su un cammino di maggiore laicità? È difficile dare una risposta pienamente positiva, soprattutto alla luce di avvenimenti recenti, principalmente di natura politica. Tra questi si possono ricordare l’appello all’astensionismo al referendum sulla fecondazione assistita del 200522 (che ricorda il non expedit della Curia vaticana successivo al 1870 e che tanta influenza ebbe sugli avvenimenti storici del mezzo secolo successivo23) ovvero alla pretesa di inserire “le origini cristiane” nei testi dei Trattati Europei24. Ciò nonostante la globalizzazione, l’apertura delle frontiere, la diminuzione delle distanze, la diffusione dei beni immateriali attraverso Internet consente di accedere a una molteplicità di fonti e di opinioni che non possono non favorire il pluralismo delle idee e di conseguenza maggiori distacco e razionalità nei confronti della visione cattolica della realtà individuale, politica e sociale.

1Come ad esempio Luca 20, 25 (Rendete dunque a Cesare ciò che è di Cesare e a Dio ciò che è di Dio) e Giovanni 18, 36 (Rispose Gesù: «Il mio regno non è di questo mondo; se il mio regno fosse di questo mondo, i miei servitori avrebbero combattuto perché non fossi consegnato ai Giudei; ma il mio regno non è di quaggiù»). In dottrina, G. Zagrebelsky, Scambiarsi la veste. Stato e Chiesa al governo dell’uomo, Roma – Bari, 2010, pp. 13 e ss.

2E. Canetti, Masse und Macht, Claassen Verlag, Hamburg 1960 tr. it. di F. Jesi, Massa e potere, Adelphi, Milano 1981

3A. Ferrari, Considerazioni generali sul principio di laicità, in (R. Mazzola, A. Caraccio), Laicità alla prova, Alessandria, 2009, p. 34.

4D. MacCulloch, Riforma. La divisione della casa comune europea (1490 – 1700), trad. it. di C. Corradi, Roma, 2010, p. 495 e ss.

5D. MacCulloch, Riforma, cit., p. 183 e ss.

6In realtà, neppure la pace di Vestfalia del 1628 può dirsi conclusiva delle guerre di religione in Europa poiché le persecuzioni delle minoranze religiose continuarono durante il XVII secolo ed in parte contagiarono anche il XVIII (D. MacCulloch, op. cit., p. 846 e ss).

7Ci si riferisce al brocardo “Cuius regio, eius religio” secondo il quale il suddito è obbligato a uniformarsi alla confessione religiosa del sovrano del suo stato, protestante o cattolica che fosse, ovvero in caso contrario emigrare.

8B. De Witte Jr., Diritti umani e protestantesimo. Human Rights and Protestantism, Napoli, 2011, p. 14.

9D. MacCulloch, op. cit., p. 857.

10Esso affermava che: “Il Congresso non farà alcuna legge che istituisca una religione di Stato o vieti il libero esercizio di un culto, o che limiti la libertà di parola o di stampa; o il diritto del popolo di riunirsi pacificamente e di indirizzare petizioni al governo per la riparazione di torti [F. Tonello, (a cura di), La Costituzione degli Stati Uniti. Storia, testo inglese, nuova traduzione commento e note, Milano – Torino, 2010, p. 114 e ss].

11Le leggi Siccardi (l. 9 aprile 1850 n. 1013 e 5 giugno 1850 n. 1037) promuovevano la separazione tra Stato e Chiesa e stabilirono l’abolizione dei tre grandi privilegi del clero: il foro ecclesiastico, il diritto d’asilo e la c.d. manomorta (in dottrina, F. de Gregorio, Le Leggi Siccardi 1013 del 9 aprile 1850 Iter storico – politico, in Osservazioni su alcuni temi di storia e diritto ecclesiastico, Torino, 2008. Si veda altresì, AA. VV. La laicità nel Risorgimento Italiano, Quaderni Laici, Torino, 2011, pp. 15 – 49.

12P. Bellini, Tra due Italie. Sede apostolica di Roma e storia politica d’Italia, in Quaderni Laici, 2010, pp. 57 e ss.

13P. Bellini, Tra due Italie, cit., pp. 79 e ss.

14Perchè non possiamo non dirci anticoncordatari”. Discorso di B. Croce del 24 maggio 1929 contro i Patti Lateranensi, in Lezioni di Laicità, Quaderni Laici, Torino, 2011, pp. 110 e ss.

15G. Zagrebelsky, Il problema della laicità nella Costituzione, in Costituzione, laicità e democrazia, Quaderni Laici, Torino, 2009, p. 56.

16M. L. Salvadori, Considerazioni sulle radici storiche della debolezza dello spirito della laicità in Italia, in Costiuzione, laicità e democrazia, cit., p. 22

17Espressione di Pio IX riportata da P. Bellini, Dallo Statuto al Concordato del 1984, in Costituzione, laicità e democrazia, cit., p. 29.

18C. A. Viano, Il ritorno del sacro e le ragioni della laicità, in Lezioni di Laicità, cit., p. 6.

19Corte Costituzionale, 12 aprile 1989, n. 203.

20Corte costituzionale, 12 aprile 1989, n. 203, cit.

21Tra queste si ricordano due vicende: la prima conclusasi di fronte alla Grande Camera della Corte europea dei diritti umani, 18 marzo 2011, Lautsi contro Italia, che ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento sull’esposizione di simboli religiosi; la seconda scaturita da una pronuncia del Tribunale dell’Aquila, 22 ottobre 2003, adito da un genitore di religione mussulmana, che vedeva violata la libertà religiosa dei suoi due figli minori a causa dell’esposizione di un crocifisso nelle aule di lezione.

22V. Polchi, Da Aborto a Zapatero. Un vocabolario laico”, Roma – Bari, 2009, p. 76.

23P. Bellini, Dallo Statuto al Concordato del 1984, cit. p. 32.

24V. Polchi, Da Aborto a Zapatero, cit., p. 49;

Cure palliative e terapia del dolore

Pubblicato in D. Bauduin, E. Falletti, “Glossario dei diritti in divenire”, Ediesse, Roma, 2013, p. 101 – 107.

Il dibattito sulla terapia del dolore e sulla somministrazione delle cure palliative ha raggiunto nel nostro Paese un primo risultato con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale n. 65 del 19 marzo 2010 la Legge 15 marzo 2010, n. 38 “Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore”. Essa è stata approvata in via definitiva dalla Camera dei Deputati il 9 marzo 2010: si tratta di un avvenimento storico che probabilmente aiuterà a rendere più oggettivo il dibattito parlamentare sulle direttive di fine vita, poichè garantire al paziente una degenza libera dal dolore consente al malato di riappropriarsi del suo diritto alla dignità e all’autodeterminazione (G. Cosmacini, Testamento biologico, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 42).
Il più importante strumento internazionale di protezione dei diritti umani nell’ambito della biomedicina, cioè la Convenzione di Oviedo, Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e la dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina, del 4 aprile 1997, recepita nell’ordinamento italiano con la legge di ratifica 28 marzo 2001, n.145 fa un riferimento indiretto alle cure palliative. L’art. 3 della medesima si riferisce all”Accesso equo alle cure sanitarie” e dispone che gli Stati Parti “prendono, tenuto conto dei bisogni della salute e delle risorse disponibili, le misure appropriate in vista di assicurare, ciascuna nella propria sfera di giurisdizione, un accesso equo a cure della salute di qualità appropriata”. In questo ambito si possono porre in evidenza due elementi sui quali l’ordinamento italiano ha incotrato le maggiori difficoltà prima di riconoscere un vero e proprio “diritto a non soffrire” del paziente con l’adozione sulla legge in materia di accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore: risorse finanziarie e scarsa diffusione di consapevolezza culturale (P. Cendon, R. Bailo, F. Bilotta, P. Cecchi, I malati terminali e i loro diritti, Giuffré, Milano, 2003, p. 58), in tema di valore “positivo”, catartico, della sofferenza. (Comitato Nazionale di Bioetica, La terapia del dolore: orientamenti bioetici, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma, 2001, p. 7; S. Natoli, L’esperienza del dolore: le forme del patire nella cultura occidentale, Feltrinelli, Milano, 1986, p. 15. Parla di “ruolo redentore della sofferenza” L. V. Thomas, Il sacro e la morte, in J. Ries, (a cura di), Trattato di antropologia del sacro, Editoriale Jaca Books, Milano, 1989, p. 199).
In materia di protezione dei confini estremi della vita, la Corte europea dei diritti umani ha sottolineato che le nuove frontiere della medicina sono in grado di spostare la vita oltre confini mai raggiunti prima, senza occuparsi delle deliberazioni del paziente sulla sua qualità del vivere (Corte europea dei diritti umani, 29 aprile 2002, Pretty v. United Kingdom, in http://www.echr.coe.int.). Tecnologia e medicina hanno prolungato la vita in modo artificiale e quindi modificando rapporto il con la “natura” della vita e della morte rispetto a solo due decenni orsono: adesso il malato si reca in ospedale non più “solo” per morire, ma per essere curato e rigenerato.
Vi è ancora una questione rimasta aperta tanto nel dibattito nazionale, soprattutto in relazione alla vaghezza della formula definitoria tanto di “cura palliativa”, ovvero “l’insieme degli interventi terapeutici, diagnostici e assistenziali, rivolti sia alla persona malata sia al suo nucleo familiare, finalizzati alla cura attiva e totale dei pazienti la cui malattia di base, caratterizzata da un’inarrestabile evoluzione e da una prognosi infausta, non risponde più a trattamenti specifici” [art. 2, 1 co., lett. a) legge 38/2010]; quanto di “terapia del dolore”, cioè “l’insieme di interventi diagnostici e terapeutici volti a individuare e applicare alle forme morbose croniche idonee e appropriate terapie farmacologiche, chirurgiche, strumentali, psicologiche e riabilitative, tra loro variamente integrate, allo scopo di elaborare idonei percorsi diagnostico-terapeutici per la soppressione e il controllo del dolore” [art. 2, 1 co., lett. b) legge 38/2010]. La questione, dibattuta anche a livello internazionale (S.Harper, E. Strumpf, J. Kaufman, Do Medical Marijuana Laws Increase Marijuana Use? Replication Study and Extension, Annals of Epidemiology 2012;22:207-1), concerne se gli antidolorifici a base di cannabis possono essere annoverati tra gli antidolorifici somministrati come cure palliative, ovvero di terapia del dolore.
Sotto un profilo regolamentare con il DM 18 aprile 2007 il Ministero della Salute sono stati inseriti nella Tabella II, sezione B delle sostanze stupefacenti e psicotrope due farmaci derivati dalla cannabis, il Delta-9-tetraidrocannabinolo ed il Trans-delta-9-tetraidrocannabinolo (Dronabinol). Inoltre, nella stessa tabella, è stato inserito un farmaco cannabinoide di sintesi, il Nabilone (Fonte: http://www.salute.gov.it/medicinaliSostanze/paginaInternaMedicinaliSostanze.jsp?id=43&menu=tera). Tuttavia tale disposizione è rimasta pressochè lettera morta per mancanza di regole attuative a livello regionale, essendo le Regioni competenti per la somministrazione dei servizi sanitari, costringendo così i malati ad acquistare tali prodotti all’estero, specie dall’Olanda Al momento ha disciplinato l’accesso a siffatte terapie solo la Toscana con la legge regionale del 2 maggio 2012 e la Liguria, con la legge regionale del 31 luglio 2012, mentre è in corso l’approvazione di analoga normativa da parte del Consiglio regionale del Veneto.
La questione si è proposta anche davanti alle Corti di merito. Una nota pronuncia del Tribunale di Avezzano (Tribunale di Avezzano, 1-2 febbraio 2010) ha concesso attraverso un provvedimento d’urgenza la somministrazione di cannabis terapeutica. Il paziente che ne fece richiesta soffriva di una patologia cronica degenerativa e invalidante. A causa di tali condizioni molto gravi e della refratterietà alle terapie tradizionali il medico curante aveva chiesto la somministrazione terapeutica di prodotti a base di cannabis non liberamente commercializzati nel nostro Paese, ma reperibili all’estero, nella specie in Olanda.
Ai sensi della normativa in vigore nel momento della decisione di questa fattispecie la farmacia collegata al day hospital dove era in cura il paziente avrebbe potuto fornirgli una sola dose di medicinale. Tale quantità non era certamente sufficiente al malato poichè questi necessitava di una cura quotidiana e non di una unica dose da esaurirsi in una sola somministrazione.
Sulla base di queste emergenze il ricorrente ha instato per ottenere ex art. 700 c.p.c detto medicinale a carico del servizio sanitario nazionale. In punto periculum in mora il ricorrente affermava che il suo diritto alla salute subiva un pregiudizio imminente e irreparabile configurabile tanto nella sofferenza provocata dalla sua patologia cronica quanto nell’elevato costo del farmaco richiesto non affrontabile dal malato senza compromettere la possibilità di soddisfare le altre minime esigenze di vita. In punto fumus boni iuris, il ricorso non indicava quale specifica normativa venisse violata nel suo caso, piuttosto si rifaceva al principio costituzionale della tutela del diritto alla salute ex art. 32 Cost. in combinato con il principio di uguaglianza sostanziale previsto dall’art. 3 Cost.
Il giudicante ha accolto la richiesta del ricorrente con una bella e esaustiva motivazione. Innanzitutto il giudice ricostruisce le diverse strade attraverso le quali è consentito in Italia l’utilizzo di medicinali commercializzati all’estero ma non ancora liberamente autorizzati nel nostro Paese: dall’uso compassionevole di un medicinale ancora sottoposto a sperimentazione, alla normativa comunitaria (recepita in Italia dai D. Lgs 178/91, L. 648/96, D. Lgs. 269/03art, 2 legge 244/07 “Legge Finanziaria 2008”) che disciplina l’utilizzo dei farmaci prodotti all’estero. Secondariamente viene illustrato il percorso giurisprudenziale costituzionale, di legittimità e di merito inerente ai molteplici aspetti in gioco.
La ratio del provvedimento in esame riguarda l’attuazione concreta dell’art. 32 Cost. in materia di tutela alla salute e alla somministrazione di terapie adeguate e preservanti. Tale articolo ha un “carattere precettivo che lo rende immediatamente applicabile dal giudice” e prevarrebbe sul rispetto della preservazione delle risorse finanziarie dello Stato che assume “connotazioni essenzialmente economiche”. Secondo il giudicante “non si tratta dunque, in questo caso, di disapplicare un provvedimento della Amministrazione, ma di garantire al cittadino la tutela richiesta facendo diretta applicazione dell’art. 32 della Costituzione, e dunque, nel concreto, fornendo allo stesso le cure in grado di alleviare la progressione infausta della patologia di affezione, mediante la somministrazione di farmaci di compravata efficacia ma non commercializzati in Italia”.