Segreto bancario ed evasione: la Cassazione ammette l’utilizzabilità della Lista Falciani

di D. Bauduin e E. Falletti, pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 4 maggio 2015

Il caso
L’Agenzia delle entrate sanzionava il contribuente per omissioni nelle dichiarazioni dei redditi relative a capitali derivanti da investimenti all’estero, sulla base dei dati sottratti alla banca HSBC di Ginevra da un suo dipendente e poi trasmessi all’autorità finanziaria francese attraverso i canali di collaborazione previsti dalla Direttiva n. 77/799/CEE. Il provvedimento del Fisco veniva impugnato dal contribuente innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Lecco, che accoglieva il ricorso in quanto l’atto impugnato si basava su documenti acquisiti in modo illecito e quindi non utilizzabili. In sede di appello, la decisione di prima istanza veniva confermata perché in modo corretto aveva ritenuto che l’amministrazione fiscale non potesse porre a base dell’accertamento prove acquisite contra legem in quanto frutto di una condotta delittuosa commessa da terzi a danno del contribuente (CTR della Lombardia, sentenza n. 168/2013/28 depositata l’11/12/2013). L’Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione contro la predetta pronuncia di secondo grado.

La decisione
La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso e cassato la sentenza impugnata rinviando ad altra sezione della CTR lombarda per un nuovo esame (Cass., Sesta Sezione Civile Tributaria, ordinanze nn. 28 aprile 2015, n. 8605 e 8606). Il Collegio ha ravvisato un errore di diritto nella decisione di secondo grado secondo cui era onere dell’amministrazione fiscale interna verificare autenticità, provenienza e riferibilità della documentazione. Inoltre, la Corte ha censurato la sentenza della CTR per aver svolto un’attività di verifica sulla base della sentenza straniera cui ha attribuito valenza di elemento presuntivo quanto all’inutilizzabilità dei files contenuti in un sistema informativo riservato in cui Falciani si era inserito senza la volontà del correntista e della banca ove operava. Infine, ha sottolineato che l’illiceità della condotta dell’autore materiale della lista nei confronti dell’istituto bancario HSBC non determina l’inutilizzabilità della documentazione trasmessa al Fisco italiano dalle autorità francesi nel procedimento fiscale a carico del contribuente.

La Lista Falciani
Hervé Falciani svolgeva l’attività di tecnico informatico presso la filiale di Ginevra della banca britannica HSBC, copiò le informazioni dei suoi clienti, in gran parte cittadini di Paesi europei, per offrirle agli Stati di appartenenza. Nonostante l’origine illecita dei dati, dal 2012 Falciani collabora con la magistratura spagnola e con quella statunitense, mentre nel nostro ordinamento la giurisprudenza finora è stata orientata nel senso di negarne l’acquisizione per la provenienza illegittima (Commissione Tributaria di Milano, Sez. V, sentenza 04/10/2012, n. 236).

Trasparenza fiscale e riservatezza
Nel procedimento amministrativo teso ad accertare violazioni fiscali, l’utilizzazione della Lista Falciani non determina la lesione di diritti del contribuente garantiti dalla Costituzione, né per la Suprema Corte è stato violato il diritto fondamentale alla riservatezza. A tale proposito, il giudice di legittimità ha evidenziato che i valori collegati alla riservatezza sui dati bancari “sono sicuramente recessivi di fronte al dovere inderogabile imposto ad ogni contribuente dall’art. 53 della Costituzione”. La Carta fondamentale, infatti, nello stabilire che “tutti” sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva, richiama il dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2, significativamente collocato tra i principi fondamentali.
La Suprema Corte afferma che “alla riservatezza cui le banche sono tenute nei confronti delle operazioni dei propri clienti non si può applicare il paradigma di garanzia proprio dei diritti di libertà personale, poiché alla base del segreto bancario (che trae origine da una norma consuetudinaria per garantire la sicurezza dei traffici commerciali) non ci sono valori della persona umana da tutelare”. Pertanto alle “istituzioni economiche e agli interessi patrimoniali” il paradigma dei diritti di libertà personale non è applicabile. In altri termini, il diritto alla riservatezza non può giustificare in nessun modo l’infedeltà fiscale.

Impatto giuridico delle ordinanze 28 aprile 2015, n. 8605 e 8606.
Le ordinanze in commento sono rilevanti non soltanto per il forte impatto che avranno nel contrasto alla sottrazione di capitali illecitamente trasferiti all’estero, ma soprattutto per le argomentazioni giuridiche attraverso le quali il Collegio ha affermato l’utilizzabilità di quella che, a tutti gli effetti, è stata considerata dalle diverse CTR una prova illecita formatasi all’estero. Il ragionamento dei Supremi Giudici di legittimità si può ricostruire come segue:
a) acquisizione documentazione attraverso procedure previste dal diritto UE. Tale procedura è disciplinata dalla direttiva 79/799 secondo cui, nell’interpretazione avvalorata dalla Corte di Giustizia con la sentenza 27 settembre 2007, International, C-184/05 e dalla sentenza 6 dicembre 2012, Bonik, C- 285/11, nonché dalla sentenza della Grande Camera, 22 ottobre 2013, C- 276/12, l’autorità interna non ha obblighi di controllare l’autenticità, provenienza e riferibilità della documentazione acquisita. Ulteriormente viene evidenziato che l’onere attribuito all’autorità fiscale nazionale in ordine alle sopra menzionate autenticità, provenienza e riferibilità della documentazione non risulta imposto dalla normativa di fonte europea, la quale non prevede limiti all’utilizzabilità in uno Stato di informazioni acquisite in un altro Stato membro. Ne consegue che il Fisco Italiano può avvalersi delle conoscenze ottenute dagli investigatori francesi attraverso la Lista Falciani. In caso contrario ci si troverebbe di fronte alla paradossale situazione, non giustificata a livello UE, in cui l’autorità fiscale sia sottoposta a un’interpretazione, invero strumentale, secondo cui la regola processuale penalistica viene applicata in favore di chi ha violato la normativa fiscale interna, garantendo una sorta di impunità sul piano tributario. Tuttavia, viene ricordato dalla Suprema Corte che la ratio di siffatto risultato interpretativo è fallata alla radice poiché esiste una netta differenziazione tra processo penale e processo tributario, e al secondo non sono applicabili le stesse garanzie del primo ai sensi del principio previsto dall’articolo 220 disp. att. c.p.p.. Infatti, ai sensi del citato articolo, quando nel corso delle attività ispettive emergano indizi di reato vi è l’obbligo di rispettare le disposizioni del codice di procedura penale soltanto ai fini dell’applicazione della legge penale (Cass. nn. 22984, 22985, 22986 del 2010; Cass. n. 1312 del 2012). Quindi, in mancanza di una espressa previsione, e nel rispetto dei diritti fondamentali del contribuente, non qualsiasi irritualità nell’acquisizione di elementi rilevanti ai fini dell’accertamento fiscale comporta di per sé l’inutilizzabilità degli stessi. Tali elementi saranno dibattuti tra le parti in contraddittorio di fronte al giudice tributario.
b) Sotto un profilo comparatistico, salvo la reciproca indipendenza degli ordinamenti penali stranieri in materia, tuttavia la verifica delle argomentazioni inerenti l’altrui applicazione della legge fiscale può riservare aspetti interessanti. Ad esempio, la Suprema Corte di Cassazione fa riferimento a due ordinamenti di civil law: quello francese e quello tedesco. Per quel che concerne l’interpretazione degli omologhi giudici supremi francesi dell’utilizzabilità della Lista Falciani, si osserva come la Cour de Cassation abbia sottolineato che nella formazione del documento non abbiano collaborato autorità pubbliche francesi (Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 27 novembre 2013; nello stesso senso Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 19 novembre 2014).
La Corte costituzionale tedesca non si è pronunciata direttamente sull’utilizzabilità della Lista Falciani, ma sull’utilizzabilità dei materiali provenienti da “soffiate” relative a dati inerenti a conti correnti di cittadini tedeschi in Liechtenstein: ci si riferisce al c.d. “scandalo Kieber”. Nella sentenza del 9 novembre 2010, i giudici di Karlsruhe hanno affermato che seppure originati da fonti illecitamente acquisite, non è possibile vietare l’utilizzabilità dei dati fiscali così ottenuti, perchè nell’ordinamento tedesco non è presente un divieto assoluto di utilizzazione dei materiali fiscali scaturiti da una acquisizione irrituale. Del pari, i reati commessi dagli informatori nell’assumere dei materiali fiscali illeciti non costituiscono un abuso. Ne conseguirebbe, quindi, che la ricerca della verità sui redditi percepiti dai contribuenti è prevalente sulla privacy del contribuente medesimo in quanto l’interesse collettivo alla corretta esazione fiscale prevale sulla riservatezza dei consociati e sulle garanzie processuali ordinarie. Di fronte ai giudici tributari, dunque, non può esistere divergenza tra verità storica e verità processuale. La Cassazione italiana pare condividere questo approccio.
c) per quel che riguarda la compatibilità dell’utilizzabilità della Lista Falciani con il “giusto processo” ex art. 6 CEDU (altresì implementato nell’art. 111 Cost.), la Cassazione, avvalorandosi della citazione di copiosi precedenti giurisprudenziali strasburghesi, da un lato afferma il principio per il quale il processo tributario non è assimilabile a quello penale, dall’altro ribadisce che l’utilizzazione di una prova acquisita illecitamente non determina di per sé una lesione dei principi convenzionali. Ulteriormente, l’art. 6 CEDU non disciplina in modo espresso le questioni relative all’ammissibilità delle prove disciplinate dalla legge nazionale, mentre l’applicabilità dei principi CEDU va valutata nel suo complesso, al fine di verificare se tutto il processo, e non soltanto una sua fase, sia improntato a canoni di equità.

Conclusioni
Alla luce di quanto affermato, la Cassazione stabilisce che l’amministrazione finanziaria, nel corso della sua attività di accertamento dell’evasione fiscale, può avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, purché la sua illiceità non discenda dalla violazione di una disposizione di legge o dalla violazione di un diritto del contribuente, infatti il diritto alla riservatezza dei dati bancari non gode di protezione nei confronti del fisco. Pertanto, i dati contenuti nella Lista Falciani sono valutabili in contraddittorio con le difese del contribuente.