Scambio di embrioni: la (seconda) ordinanza del Tribunale di Roma

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 27 maggio 2015

Il caso
Il caso è noto e pacifico tra le parti: per superare l’impossibilità di avere figli due coppie coniugate decidono di ricorrere alle procedure di fecondazione medicalmente assistita in una struttura pubblica, dove molto sfortunatamente gli embrioni ottenuti dai gameti di una coppia vengono impiantati nell’utero della coniuge dell’altra e viceversa. Tuttavia l’esito della procedura di fecondazione assistita è felice per una coppia soltanto poiché l’altra madre perde i bambini prima che la gravidanza giunga al suo naturale compimento. Durante la gestazione, l’ospedale ha reso edotte entrambe le coppie dell’avvenuto errore e a seguito di ciò la coppia che ha perduto i figli ha intrapreso una battaglia legale dapprima con una procedura d’urgenza affinché venisse interdetto agli ufficiali di stato civile di registrare la nascita dei minori geneticamente, ma non legalmente, figli loro, come figli dell’altra coppia con l’assegnazione del cognome del marito della madre che li partoriti, ma senza successo. (Trib. Roma 8 agosto 2014). A seguito di ciò i genitori genetici si sono rivolti alla Corte europea dei diritti umani per veder dichiarato leso il loro diritto alla vita familiare, tuttavia nello specifico la Corte di Strasburgo ha dichiarato inammissibile il ricorso della coppia genetica perché non sono stati esauriti i rimedi giurisdizionali interni. A seguito di ciò i genitori “genetici” dei gemelli scambiati hanno instaurato distinte azioni legali per ottenere il disconoscimento dello status di filiazione tra i gemelli, la madre che li ha partoriti e suo marito (M. Velletti, Scambio di embrioni, nuova decisione del Tribunale di Roma, Questione Giustizia online, 19 maggio 2015).
La nuova istanza di disconoscimento di paternità rigettata dal Tribunale di Roma
La decisione in commento scaturisce dalla proposizione dell’azione di disconoscimento di paternità ex art. 243 bis c.c. e, vista la conclamata carenza di legittimazione attiva alla suddetta istanza da parte del padre genetico ricorrente, questi propone questione di costituzionalità perché tale legittimazione gli verrebbe negata in violazione degli artt. 2, 3, 24 e 30 Cost., nonché in merito all’art. 117 Cost, in relazione all’art. 8 CEDU. Il Tribunale di Roma, nuovamente, rigetta in toto le istanze del padre genetico analizzando dapprima il tema del giudicato caduto sulla pronuncia cautelare già emanata dalla stessa Corte, seppur in diversa composizione, lo scorso 8 agosto 2014. Sul punto la Corte osserva che, rispetto all’istanza precedente, la questione è ammissibile poiché il ricorrente ha introdotto una ulteriore nuova richiesta, cioè una istanza di mediazione familiare, interpretata dal giudice in senso deleterio, e pertanto rigettata, rispetto alla stabilità del nucleo familiare e alle ripercussioni che ciò potrebbe avere sui minori. Pertanto, la Corte ribadisce l’assoluta prevalenza del miglior interesse dei minori al mantenimento e alla stabilità della relazione affettiva e alla vita familiare instauratasi tra i gemelli, la madre che li ha partoriti e, in forza della presunzione legale di paternità, il di lei marito ormai da otto mesi. Per rafforzare il proprio convincimento, i giudici romani richiamano la sentenza Paradiso e Campanelli della Corte europea dei diritti umani, dove i giudici di Strasburgo stabiliscono che ormai “togliere” un minore alla coppia, dopo che si è già instaurato da tre anni un legame affettivo, sarebbe contrario al loro interesse. Nel caso di specie ci si può chiedere come conciliare tale interesse in modo coerente con il riconoscimento di un altro rilevante interesse del minore, cioè quello all’accesso alle proprie origini, come stabilito dalla stessa Corte di Strasburgo nel caso Godelli e, de jure condendo, in via di definizione da parte del Parlamento nel disegno di legge A.C. 784. Il tribunale romano sul punto afferma che è prevalente la tutela del legame simbiotico tra la madre uterina, il di lei marito e i gemelli. Ci si può chiedere se la prospettiva dei genitori genetici non riesca a trovare alcuno spazio in questa vicenda dove tutti i protagonisti, tanto i genitori, genetici ovvero biologici, quanto i figli, sono del tutto incolpevoli della situazione che stanno vivendo.
Va osservato che il silenzio della legge 40/2004 sull’errore di identificazione dei gameti e quindi sul possibile scambio degli embrioni non è riconducibile semplicemente alla prevalenza del rapporto di filiazione all’apparenza ovvero verità genetica. Si potrebbe affermare che da un lato il legislatore italiano ha disciplinato la fecondazione assistita (definita dai giudici romani come “figlia della inesausta aspirazione umana al dominio volontaristico sul corso della vita”) in modo asfittico e ideologico (prova ne siano le tre sentenze di incostituzionalità delle previsioni della legge 40/2004 emanate dalla Corte costituzionale), dall’altro voglia disinteressarsi delle conseguenze relative agli errori dovuti all’uso di tale tecnologia, dove invece l’attenzione normativa nell’attribuzione di responsabilità deve essere maggiore. Nonostante le grandi riforme in tema di equiparazione dello status di filiazione degli ultimi anni, avvenute con la legge 219/2012 e il d.lgs 154/2013, il legislatore ha taciuto su un punto cruciale. Ci riferisce ad una distinzione ancora sopravvissuta, almeno concettualmente, tra la filiazione nata nel matrimonio e quella nata fuori dal matrimonio. In questo caso tale distinzione ha significativi effetti: ovvero se i genitori legali dei gemelli non fossero coniugati, i genitori genetici non avrebbero alcun problema a proporre il disconoscimento di paternità per difetto di veridicità, azione disponibile a chiunque vi abbia interesse. E tale circostanza suggerirebbe una nuova questione di costituzionalità, alla luce dell’art. 3 Cost., proprio in merito alla circostanza che la legge 40/2004 apre le procedure di fecondazione assistita sia alle coppie coniugate sia a quelle conviventi more uxorio, mentre gli effetti sulle azioni di stato sono ingiustificatamente differenti. Apparentemente i giudici del caso motivano tale distinzione sulla base del fatto che la “prevalenza della verita genetica aprirebbe ulteriori problemi di coerenza interna dell’ordinamento”. E a questo proposito i giudici romani hanno fatto esplicito riferimento a una fonte di soft law, fortemente orientata dal punto di vista politico, essendo essa espressione di un ente governativo, come il Comitato di Bioetica, nel cui parere sullo specifico caso emanato l’11 luglio 2014 e intitolato “Considerazioni bioetiche sullo scambio involontario di embrioni” ha richiamato la necessità per i minori di “avere due figure genitoriali certe di riferimento” nel più breve tempo possibile. Cosicchè a un problema nuovo, mai affrontato in precedenza, che si fonda su presupposti diversi dai casi finora conosciuti, il giudice ha aderito ad una soluzione non giuridica fortemente conservatrice, come se l’evoluzione scientifica e le sue problematicità non esistessero.
Alcune osservazioni conclusive
L’effetto dello scambio degli embrioni tra le due coppie, seppure dovuto a errori di terzi, rimane sullo sfondo della vicenda. A una parte è andata bene (sono nati i figli “scambiati”), all’altra no (non è stata portata a termine la gravidanza con gli embrioni scambiati). Se le circostanze di fatto fossero state identiche (a entrambe le coppie fossero nati i figli) è molto plausibile che da un lato le coppie stesse avrebbero trovato un accordo, dall’altro la risposta dell’ordinamento non sarebbe stata così sorda. Ci si può chiedere cosa avrebbe fatto Salomone di fronte a una situazione analoga. Forse non avrebbe sguainato la spada, ma certo avrebbe cercato una soluzione equa. L’unica evidenza che sorge di fronte alla sordità dell’ordinamento è che il contenzioso proseguirà e certo non agevolerà la serenità per lo sviluppo della crescita dei bambini che paradossalmente i provvedimenti finora emanati su questo caso cercano di raggiungere in ogni modo in nome della tutela del loro miglior interesse.
Tribunale di Roma, 22 aprile 2015 (ordinanza)
(decisione precedente: Tribunale di Roma, 8 agosto 2014)