La kafalah e l’affidamento dei minori di fronte alle corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 4 dicembre 2015

La kafalah è un istituto di diritto musulmano predisposto per la cura del minore orfano ovvero abbandonato, stante il divieto coranico dell’adozione (recepito in tutti gli ordinamenti di diritto musulmano con l’eccezione della Tunisia, della Somalia e dell’Indonesia). Esso adempie il precetto che fa obbligo a ogni buon musulmano di aiutare i bisognosi e consente a una coppia di coniugi, o anche a una persona singola, di custodire e assistere minori orfani o comunque abbandonati con l’impegno di mantenerli, educarli ed istruirli, come se fossero figli propri fino alla maggiore età; senza però che l’affidato entri a far parte giuridicamente della famiglia che lo accoglie e senza che all’affidatario siano conferiti poteri di rappresentanza o di tutela, che rimangono attribuiti alle pubbliche autorità competenti. La kafalah è riconosciuta quale misura di protezione dei minori orfani e abbandonati dall’art. 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Tale articolo statuisce che il minore temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare, oppure che nel suo interesse non possa più essere lasciato in siffatto ambiente, ha diritto a una protezione e ad aiuti speciali dello Stato. Il terzo comma del citato art. 20 esplicitamente riconosce che la kafalah di diritto islamico sia adeguato a tale scopo, in particolare nella considerazione della “necessità di una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonchè della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica“. A questo proposito, parrebbe utile verificare gli orientamenti più recenti delle corti internazionali di fronte ad un istituto appartenente ad una tradizione giuridica diversa da quella occidentale.

In Francia, recentemente la Cour de Cassation si è occupata dell’annullamento del matrimonio celebrato secondo il rito islamico in Algeria di una coppia di genitori. Accanto alla soluzione delle complesse vicende nuziali e patrimoniali della coppia alla luce del diritto internazionale privato francese, i giudici supremi francesi hanno confermato l’affidamento alla moglie del figlio biologico della coppia, mentre hanno taciuto sull’affidamento del bambino accolto in famiglia in kafalah.

In Olanda, il Rechtbank Den Haag ha deciso un caso di adozione di un minore straniero per il quale, al fine dell’ottenimento del permesso di soggiorno nel Paese, era stato affidato in kafalah. Secondo la Corte adita, risponde alla tutela del miglior interesse del minore l’accoglimento della domanda di adozione del minore, che consentirebbe sia di garantirgli lo status legale in Olanda, sia di mantenere le relazioni affettive già instaurate con i ricorrenti, i quali si occupano di protezione delle minoranze e garantirebbero il rispetto del ruolo della madre biologica nella vita del minore. Al contrario, il rigetto di tale domanda impedirebbe al bambino di avere uno status regolare e, quindi, non potrebbe giovarsi di diritti specifici, come ad esempio una assicurazione sanitaria completa. Ulteriormente, in considerazione di quanto sopra affermato, va tenuto conto in senso negativo che la procedura di riconoscimento della misura di kafalah, ai sensi della Convenzione dell’Aja, per l’ottenimento del permesso di soggiorno, sarebbe discrezionale a cura del competente ministero.

In Germania, l‘Oberlandesgericht Hamm ha rifiutato il riconoscimento di un affidamento di un minore in kafalah stabilito secondo la legge pakistana poiché detto affidamento si è realizzato attraverso l’accordo tra la madre del bambino e gli affidatari, senza l’intervento di un magistrato in violazione della legge tedesca sull’adozione.

In Canada, la Federal Court of Appeal ha rigettato una impugnazione avverso la decisione di diniego di riconoscimento della cittadinanza canadese emanato dal Canadian High Commission di Islamabad, Pakistan nei confronti di un minore affidato in kafalah al ricorrente, nonostante tale situazione fosse riconosciuta da una decisione della Hyderabad Singh Court. Ai sensi della legge canadese sulla cittadinanza, tale provvedimento, seppure ricognitivo di una guardianship, non è equiparabile ad un provvedimento di adozione.

In Australia, l’Administrative Appeals Tribunal of Australia ha confermato il rifiuto del visto per ricongiungimento familiare a un minore di 11 anni di origine sudanese affidato in kafalah perché non conforme ai requisiti di “member of the family unit” delineati dalla normativa australiana. Nello specifico, il richiedente asilo è nipote dello sponsor, responsabile del mantenimento economico del minore, ma non del “primary visa applicant”, come invece richiesto dalla legge australiana.

Advertisements