Prossimo appuntamento: Convegno ONIG

Libertà come responsabilità

Si discute molto sull’eliminazione dell’obbligo di fedeltà dal ddl sulle unioni civili. Vi è chi ne parla di una grande conquista, per salvare “il matrimonio”, eccetera eccetera. Tutti discorsi profondamente legati alla tradizione cattolica (si ribadisce: alla “tradizione“, non certo alla “natura“).

Si, certo, è probabilmente una grande “conquista”, ma non nel senso che intendono i promotori di tale stralcio; anzi, nel senso esattamente opposto.

Si obbliga qualcuno a tenere un comportamento che altrimenti non adempirebbe in modo spontaneo.

Nel diritto civile, per esempio: il debitore sa molto bene che se non adempie alla sua obbligazione, può essere obbligato dall’ordinamento attraverso mezzi coercitivi.

Nel diritto di famiglia, non rispettare gli obblighi matrimoniali (coabitazione, assistenza, mantenimento e fedeltà, appunto) comporta significative conseguenze. Infatti, il coniuge inadempiente può venire sanzionato con l’addebito della separazione (molti anni fa si parlava addirittura di “colpa”) con precise sanzioni patrimoniali e successorie.

Sottolineo l’assonanza dei termini: debitore, addebito, inadempimento.

Lo stralcio del riferimento, a mio parere, può assumere una valenza diversa, una liberazione, l’occasione per scrollarsi di dosso antichi retaggi, un’opportunità di crescita anche culturale.

Io sto con te perché lo voglio liberamente, nessuno mi obbliga, neppure l’ordinamento giuridico.

Libertà (parola aborrita da certa dogmatica cattolica) come responsabilità (parola aborrita in generale).

Cold case alla napoletana

Verità “scientifica” e verità “storica” sulla strage di via Caravaggio

Pubblicato su Questione e Giustizia il 23 febbraio 2016

La “strage di Via Caravaggio” è un fatto di cronaca nera da circa quarant’anni al centro dell’attenzione dell’opinione pubblica napoletana e nazionale.

La vicenda ha conosciuto una storia processuale complessa e articolata, che tuttavia non ha portato all’individuazione dell’autore (o degli autori) di questo efferato crimine.

Il recente provvedimento di archiviazione emanato dalla magistratura napoletana è occasione per proporre alcune riflessioni su temi importanti, in particolare sul rapporto tra diritto e scienza, sulla stabilità del giudicato assolutorio penale, sulla sempre più marcata influenza dei mass media nelle vicende processuali penali.

Eutanasia: gli ultimi orientamenti delle Corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 3 febbraio 2016

Come si ricorderà il legislatore approvò durante la scorsa legislatura e solamente in prima lettura un controverso DDL che subordinava l’efficacia della DAT (dichiarazione anticipata di trattamento) al parere del medico. In vista del prossimo dibattito parlamentare in tema di eutanasia pare interessante verificare quali siano gli ultimi orientamenti giurisprudenziali comparati sul delicato tema del fine vita.

1. Cosa si intende per “eutanasia”?

Nei tempi antichi “eutanasia” era un termine colto e sofisticato che evocava un concetto di “morte facile, veloce, giusta, opportuna – cioè al giusto tempo – o onorata secondo declinazioni variegate, ma sostanzialmente non connesse alla cornice concettuale del suicidio assistito e dell’omicidio del consenziente (M. Cavina, Andarsene al momento giusto, Bologna, 2015, 20). Oggi il termine “eutanasia” è molto più controverso e dibattuto. La giurisprudenza di legittimità, nella nota sentenza 16 ottobre 2007 n. 21748, ha distinto le fattispecie che ineriscono alla fase terminale della vita, distinguendola dal rifiuto dell’accanimento terapeutico e dall’autodeterminazione terapeutica. Afferma la Suprema Corte che il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, giacché tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. In questo senso, il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente non incontra un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita. Infatti, di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c’è spazio per una strategia della persuasione, perché il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico.

2. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani

La Corte europea dei diritti umani si è pronunciata in materia di autodeterminazione nel fine vita in diversi casi, tra di essi hanno conosciuto particolare clamore:

1. Pretty contro Gran Bretagna del 29 luglio 2002, dove la Corte di Strasburgo ha affermato che solo attraverso una distorsione linguistica si può attribuire un significato diametralmente opposto all’art. 2 CEDU, il quale protegge il diritto alla vita, ovvero un diritto a morire o un diritto di autodeterminazione nel senso di conferire all’individuo la possibilità di scegliere la morte piuttosto che la vita, né con le proprie mani, né attraverso mani altrui ovvero l’assistenza della pubblica autorità.

2. Haas contro Svizzera, del 20 gennaio 2011, dove si afferma che non viola il diritto al rispetto alla propria vita privata la legislazione svizzera in materia di suicidio assistito, in forza della quale l’assunzione di sostanze letali è consentito solo previa prescrizione medica, rilasciata in esito ad un procedimento volto ad assicurare il consenso informato del richiedente.

3. Koch contro Germania, del 19 luglio 2012, secondo cui viola il diritto al rispetto della vita privata del coniuge di un malato che intenda suicidarsi le dichiarazioni di irricevibilità dei ricorsi avverso il diniego di autorizzazione all’acquisto di farmaci letali, motivati solo sulla base della carenza di interesse a ricorrere derivante dalla intervenuta morte del malato.

4. Gross contro Svizzera, del 30 settembre 2014. In questo caso, la Grande Camera ha dichiarato inammissibile il ricorso avente a oggetto il diritto al rispetto della vita privata presentato da un’anziana svizzera desiderosa di morire, poiché quest’ultima aveva volutamente omesso di informare la Corte del fatto che era riuscita a ottenere la prescrizione della sostanza letale, condotta fuorviante che integra un abuso del diritto al ricorso individuale.

5. Lambert contro Francia, del 5 giugno 2015. La Grande Camera ha rilevato che al momento da un lato non sussista un consenso condiviso tra gli Stati membri in merito all’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale, mentre dall’altro lato esista un consenso, nonostante le divergenze sulla disciplina, in materia del rispetto della volontà del paziente nei processi decisionali. Pertanto, il margine di apprezzamento degli Stati deve considerare non soltanto l’autorizzazione o meno alla sospensione dei trattamenti di sostegno vitale, ma prevedere nel dettaglio la procedura che disciplina siffatta sospensione nel bilanciamento tra la protezione del diritto alla vita del paziente e il diritto al rispetto della sua vita privata e della sua autonomia decisionale personale. Tuttavia, la controversia non può ancora dirsi conclusa poiché i congiunti del Lambert contrari alla sospensione dei trattamenti vitali hanno intrapreso un nuovo contenzioso giudiziario sulla rappresentanza legale del loro familiare nei procedimenti che lo riguardano.

3. La più recente giurisprudenza comparata europea

In Germania, fino al 2015 la legge taceva sulla disciplina del fine vita. Infatti, il suicidio assistito è stato recentemente disciplinato con una nuova fattispecie, introdotta nel §217 del codice penale tedesco (Strafgesetzbuch). Tale norma punisce con pena pecuniaria ovvero la reclusione fino a tre anni chi assiste in modo organizzato o permanente, anche con offerte sul mercato a scopo di lucro o su base associativa, l’assistenza al suicidio, mentre al singolo medico viene lasciata libertà di coscienza da valutarsi caso per caso. I contrari a questa disposizione hanno presentato ricorso costituzionale al Bundesverfassungsgericht, il quale, con decisione dell’8 gennaio 2016, ha rigettato l’istanza cautelare sospensiva della vigenza del riformato §217. Questa pronuncia sommaria non consiste in una valutazione nel merito della costituzionalità della norma contestata, che avverà in futuro, ma riguarda esclusivamente un bilanciamento sommario tra gli interessi che il parlamento ha inteso proteggere con gli eventuali pregiudizi sofferti dai ricorrenti, tra questi la nota associazione Vereins Sterbehilfe Deutschland e.V..

Nel Regno Unito, la materia è considerata nella prospettiva della somministrazione delle cure ad un paziente in grado di manifestare un consenso informato. Al paziente capace di intendere e volere si riconosce il diritto di rifiutare il trattamento salvavita (In Re T (Adult: Refusal of Treatment) [1993] Fam 95). In caso di paziente incapace, la materia è regolata dal Mental Capacity Act 2005. Secondo tale disciplina, la Court of Protection ha dismesso l’istanza presentata dal Kings College Hospital per somministrare trattamenti vitali a una persona di mezza età affetta da cancro al seno. La donna è stata descritta come impulsiva e egocentrica con un carattere deciso e senza ripensamenti. Essa viene descritta dal giudicante come sposata quattro volte, indifferente nei confronti dei suoi figli, concentrata invece sulla sua apparenza e sulla sua bellezza. Quando le venne diagnosticata la patologia oncologica dichiarò sia ai familiari sia alla corte che preferiva morire presto piuttosto che “vedersi vecchia, brutta o vivere una vita non sfavillante”. A seguito di un tentativo di suicidio, la signora venne ricoverata presso il Kings College Hospital, dove i sanitari tentarono di arginare il peggioramento delle sue funzioni vitali sottoponendola a dialisi e somministrandole farmaci, terapie rifiutate dalla paziente. Sottoposta a consulenza tecnica psichiatrica, gli esperti affermarono che la paziente non aveva la capacità di intendere e volere sufficiente per autodeterminarsi. Alla luce di ciò, il personale del Kings College Hospital ha promosso la causa in esame ai sensi del Mental Capacity Act 2005 affinché venisse sottoposta a tutela impedendole di lasciare l’ospedale, tuttavia il giudice ha rigettato tale istanza poiché secondo il suo giudizio le prove dell’incapacità mentale della paziente apportate dai ricorrenti non sono sufficienti. Ulteriormente, il giudicante afferma che non è sufficiente adottare un comportamento non conforme ai canoni condivisi dalla società, per quanto bizzarro o incomprensibile, come il rifiuto della ricorrente di vivere una vita non brillante, per essere dichiarati incapaci. Conclude il giudice che, ai sensi delle disposizioni del Mental Capacity Act 2005, la paziente possiede la capacità di accettare o rifiutare il trattamento sanitario sulla base di ciò che è importante per lei, tenendo conto della sua personalità e dei suoi valori, senza conformarsi alle aspettative sociali ovvero di cosa consista “la decisione normale” in situazioni analoghe a questa, nel rispetto della sua volontà sovrana sul suo corpo e sulla sua mente.

In Belgio, l’eutanasia è diventata legale con la legge 28 maggio 2002. Essa è consentita in particolari condizioni, ovvero: il paziente che richiede l’eutanasia è maggiorenne ovvero minore emancipato e capace di intendere e volere, la sua richiesta è redatta in forma scritta, la malattia da questi sofferta è incurabile e provoca sofferenze non alleviabili, vi è parere concorde di almeno due medici che redigano al termine dell’operazione un verbale attestante la correttezza della procedura. Tale legge è stata modificata il 28 febbraio 2014 con l’estensione ai minorenni della possibilità di ricorrere all’eutanasia. Con decisione del 29 ottobre 2015, la Cour Constitutionnelle ha dichiarato conforme alla costituzione siffatta modifica legislativa. Secondo la Corte, il medico non può praticare l’eutanasia senza che la capacità di discernimento del minore sia attestata per iscritto da uno psichiatra ovvero da uno psicologo infantile. La Corte sottolinea che tale legge è aderente sia alla Carta costituzionale sia ai parametri elaborati dalla Corte di Strasburgo sul tema poiché, nel rispetto del margine di apprezzamento riservato agli Stati membri, consiste di un valido strumento contro gli abusi nei confronti delle persone più deboli e vulnerabili.

In Olanda l’eutanasia è depenalizzata dal 2000 e dal 2002 la legge olandese disciplina le condizioni affinché la procedura sia legale. Il paziente deve essere maggiorenne, capace di intendere e volere, sofferente di patologia incurabile e dolore non alleviabile, infine, essa deve essere condotta dal personale medico, mentre rimane penalmente sanzionata se effettuata con l’aiuto di familiari o amici. Pertanto il caso deciso dal Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden assume interesse perché riguarda l’imputazione di omicidio di un soggetto che ha aiutato la madre 99enne a togliersi la vita. I giudici olandesi lo hanno assolto perché l’imputato (sulle orme di Antigone) si è trovato di fronte ad una scelta, cioè se obbedire alla legge o al suo dovere morale di aiutare la madre a morire secondo il suo desiderio di “una morte indolore, pacifica e dignitosa”.

4. Le decisioni delle corti extraeuropee

In Canada, di orientamento contrario è la decisione della Cour d’Appel du Quebec, la quale ha stabilito che la disciplina quebechese sul suicidio assistito non è in contrasto con il codice penale, tuttavia le argomentazioni riguardavano non tanto il merito della questione, ma la gerarchia delle fonti in diritto canadese. Infatti, la Cour d’Appel ha stabilito che, in virtù del diritto costituzionale, le disposizioni della provincia del Quebec non possono contrastare con il diritto federale. Qualora l’incompatibilità sia manifesta, tali disposizioni devono essere dichiarate inefficaci di fronte al diritto federale. In motivazione la Cour d’Appel ha fatto esplicito riferimento al precedente della Suprema Corte federale Carter v. Canada, del febbraio 2015, che depenalizzava l’assistenza medica al suicidio da parte di soggetti adulti e capaci che soffrissero di patologie inguaribili e intollerabili. A questo proposito, si segnala che il governo federale canadese ha domandato alla Corte Suprema un rinvio di sei mesi per la predisposizione di una legislazione appropriata per l’assistenza medica al suicidio assistito.

In Sudafrica, il suicidio assistito è una pratica illegale, tuttavia per la prima volta la North Gauteng High Court ha ammesso che il medico, il quale aiuta il paziente terminale a porre fine alla sua vita, non è punibile. Il caso, molto controverso e dibattuto dall’opinione pubblica del Paese, riguardava un uomo malato terminale di cancro alla prostata che ha presentato istanza alla Corte chiedendo che gli fosse permesso di scegliere il tempo e il luogo della sua morte con l’assistenza di un sanitario. Autorizzando la richiesta, la Corte ha sottolineato che tale decisione non deve essere intesa come una approvazione della proposta della legge sul fine vita, in discussione dal 1998 presso il parlamento sudafricano, ma esclusivamente la garanzia per il paziente all’assistenza medica qualificata.

Comparative law in action

Hong Kong rappresenta uno dei sistemi giuridici più interessanti che esistano per il suo essere “One Country, Two Systems”, in considerazione presenza sia della tradizione giuridica di Common Law, ancora molto forte, sia della influenza/ingerenza del diritto cinese. Un ponte perfetto tra due mondi. I ponti, però, devono essere adeguatamente curati affinché mantengano le loro funzionalità e non crollino. Per questo è interessante leggere il rapporto semestrale del Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs.

Stepchild adoption: cosa è e come funziona nei Paesi in cui è riconosciuta

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 1 febbraio 2016

1. Che cosa è la step-child adoption

Si intende come second parent (o step-child) adoption l’adozione del figlio del coniuge. Tale fattispecie è comunemente conosciuta, quasi prendendo a prestito le parole dai racconti di Perrault, come “adozione del figliastro”.

2. Come è regolata e quali effetti ha

Nell’ordinamento giuridico italiano, secondo la normativa attualmente in vigore, essa riguarda la fattispecie prevista dall’art. 44, comma 1, lett. b) della legge 4 maggio 1983, n. 184, conosciuta anche come “adozione in casi particolari”. Essa concerne soltanto le coppie eterosessuali coniugate.

In Spagna, nonostante la disciplina del diritto di famiglia sia di competenze delle Comunità autonome, il diritto spagnolo consente il matrimonio tra persone dello stesso sesso dall’approvazione della legge 1 luglio 2005, n.13, che ha sostituito i termini “marito” e “moglie” con la parola “coniuge”. Tale legge estende alle coppie dello stesso sesso tutti i diritti e i doveri delle coppie eterosessuali coniugate, comprese l’adozione congiunta e l’adozione del figlio del coniuge.

In Francia, dal 1999 tanto le coppie dello stesso sesso quanto quelle eterosessuali possono concludere un PACS (Pacte Civile de Solidarité), che però non consente l’adozione. Tuttavia, dal 2013 le coppie omosessuali possono contrarre matrimonio civile come quelle eterosessuali (Loi TaubiraMarriage pour tous). L’estensione del matrimonio egualitario garantisce tanto alle coppie omosessuali quanto a quelle eterosessuali l’adozione congiunta ovvero quella del figlio del proprio coniuge.

In Germania la versione originaria della legge regolatrice delle convivenze tra persone dello stesso sesso (Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften) emanata nel 2001 non ammetteva alcun diritto di adozione. Essa fu modificata nel 2005 riconoscendo l’adozione del figlio biologico del partner, mentre nel 2013 la Corte costituzionale tedesca ha ampliato tale diritto anche verso i figli adottati del partner.

Nel Regno Unito, il riconoscimento alle coppie omessuali di concludere una unione civile entrò in vigore nel 2005 con il Civil Union Act. Il combinato disposto di questa normativa con l’Adoption and Children Act del 2002 consente ai partner che formino una civil partnership di acquisire la parental responsability (equivalente della responsabilità genitoriale) in tutte le decisioni riguardanti il figlio minore del partner, quando costui sia titolare di equivalente potestà e vi sia anche l’accordo dell’altro genitore. Va ricordato che i partner possono adottare congiuntamente. Con l’entrata in vigore del Marriage (Same Sex Couples) Act 2013, viene garantita anche alle coppie dello stesso sesso l’uguaglianza matrimoniale, compresa l’adozione sia quella congiunta, sia la step-child adoption, infatti le coppie omosessuali che abbiano registrato la loro civil partnership possono convertirla in matrimonio.

4. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani in materia di step-child adoption

Nel 2013 la Corte di Strasburgo ha affermato che “ove uno Stato contraente contempli l’istituto dell’adozione del figlio del partner a favore delle coppie conviventi di sesso opposto, il principio di non discriminazione fondata sull’orientamento sessuale impone la sua estensione alle coppie formate da persone dello stesso sesso (Corte europea dei diritti umani, 19 febbraio 2013, X e al. contro Austria, ricorso n. 19010/2007). Con siffatta decisione la Corte di Strasburgo ha sanzionato per violazione degli artt. 14 (divieto di discriminazione) e art 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali (CEDU) il divieto posto nella allora vigente legislazione austriaca che impediva a una donna omosessuale, legata in una partnership con la madre, di adottare il minore, senza che venisse reciso il legame di questi con la sua madre biologica. Nella motivazione, la Corte osserva che il Governo convenuto non sia riuscito a dimostrare la ragionevolezza della differenza di trattamento, basata esclusivamente sull’orientamento sessuale, tra la coppia di ricorrenti, omosessuale e non coniugata e le coppie di genitori eterosessuali parimenti non coniugati. Si tratta, quindi, di una interferenza discriminatoria nella vita familiare delle ricorrenti non giustificata dal margine di apprezzamento garantito agli Stati aderenti alla CEDU, poiché il Governo austriaco non è riuscito a provare il vulnus sofferto dal minore nel caso si fosse trovato ad avere due genitori dello stesso sesso. La decisione X contro Austria segue un orientamento giurisprudenziale consolidato della Corte di Strasburgo secondo cui “l’omosessualità non esclude di per sé la capacità di assumere o assolvere funzioni genitoriali e dunque di «fare famiglia»” (J. Long, L’adozione in casi particolari del figlio del partner dello stesso sesso, Nuova Giur. Civ., 2015, 2, 10109. Ci si riferisce a Corte europea dei diritti umani, 21 dicembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo e Id., 22 gennaio 2008, E. B. c. Francia).

5. Rapporto tra unioni civili, matrimonio, adozione congiunta e step-child adoption

La giurisprudenza della Corte dei diritti umani afferma che non sia ammissibile la discriminazione tra coppie formate da persone dello stesso sesso rispetto a quelle formate da persone di sesso diverso. A questo proposito, l’analisi comparatistica dimostra che tra gli Stati aderenti al Consiglio d’Europa si segnala una marcata divisione tra i paesi occidentali e quelli orientali. Tra i primi vi sono quelli che riconoscono il matrimonio egualitario e la completa equiparazione dei diritti tra le famiglie, indipendentemente dall’orientamento sessuale dei loro membri, specie i genitori, anche in materia adottiva, si tratti di adozione piena ovvero quella del figlio del coniuge. Tra essi si ricordano: Belgio, Danimarca, Francia, Olanda, Islanda, Svezia, Norvegia, Svezia, Lussemburgo, Malta, Regno Unito (con l’eccezione dell’Irlanda del Nord). Andorra e Austria riconoscono il diritto all’adozione piena e a quella del figlio del partner, ma non il matrimonio egualitario. Collegate al riconoscimento delle unioni civili, ammettono la sola step-child adoption Germania, Finlandia, Slovenia e Irlanda (seppure quest’ultima abbia approvato il matrimonio egualitario con referendum costituzionale nel 2015). La Grecia, Liechtenstein, Cipro, la Croazia, l’Ungheria, la Repubblica Ceca, Romania e il Kossovo disciplinano le unioni civili, ma non le step-child adoption, né l’adozione congiunta, mentre i legislatori di Portogallo e Italia stanno ancora valutando l’opportunità di riconoscimenti in tale senso. Tuttavia, nei paesi dell’Europea orientale, in particolare quelli ex comunisti, come Russia, Ucraina, Lituania, Estonia, Lettonia, Polonia, Bielorussia, Bulgaria, Bosnia, Serbia, Albania, la Ex Repubblica di Macedonia, Moldavia, Armenia, Azerbajan e Georgia, nonché a Monaco e a San Marino, permane un forte legame alla “tradizione” legata al paradigma eterosessuale del matrimonio e della famiglia, quindi alle persone di orientamento omosessuale sono negati generalmente il matrimonio, le unioni civili. Siffatta situazione si riscontra anche in Turchia, paese dove sta riemergendo una marcata islamizzazione della società.

I dati di questa analisi sono stati desunti dal Rapporto Ilga-Europe, 2015.

Libri del mese

G.  Delisle, Cronache di Gerusalemme, ed. it., Rizzoli-Lizard, 2012. Una graphic novel essenziale e ironica che coglie l’essenza e l’assurdità della Città Santa.

E. Schiele, Diario dal carcere, ed. it., Skira, 2010 “Un giorno qualsiasi. Da quanto tempo sono appiccicato come intonaco a queste mura appestate dalla miseria degli esseri umani? Da quanto tempo ormai non sento più l’odore dei bianchi venti che cullano le fronde ondeggianti? Da quanto tempo non ho più visto nubi ovattate e morbide, né mattinate rugiadose né serate che al crepuscolo si tingono di blu, ma solo notti nere come la pece?

M. Cavallo, Si fa presto a dire famiglia, Laterza, 2015. Un libro che (almeno) “due milioni di persone” dovrebbero leggere.

H. Burstin, Rivoluzionari. Antropologia politica della Rivoluzione Francese, et. it., Laterza, 2016. Accanto a questo ci sarebbe J. Israel, Revolutionary Ideas: An Intellectual History of the French Revolution from The Rights of Man to Robespierre, Princeton University Press,  2014, ma ancora non l’ho terminato.