Gestazione per altri: gli ultimi orientamenti comparatistici

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 16 maggio 2016

Nel Regno Unito, la decisione della Family Division della High Court of Justice, Justice Munby riguarda l’errore sull’attribuzione della genitorialità dovuto allo scambio dei moduli in materia di consenso informato alla procedura di gestazione per altri commesso da una clinica specializzata. A seguito di questo errore nella firma dei moduli, la convivente della madre gestazionale risulterebbe essere il genitore legale di due gemelli nati a seguito della fecondazione in vitro della sua partner che ha portato a termine la gravidanza per un’altra donna. Di fronte a tale errore, la madre biologica dei bambini si è rivolta alla High Court of Justice al fine di porvi rimedio, richiedendo una rettifica ai sensi della Section 55A del Family law Act 1986 in combinato disposto con la Section 43 dello Human Fertilisation and Embryology Act 2008. Rifacendosi al precedente Re A and others (Human Fertilisation and Embryology) (Legal Parenthood: Written Consent) [2015] EWHC 2602 per quel che concerne la ricostruzione legale e giurisprudenziale in materia di consenso informato e attribuzione della genitorialità in caso di gestazione per altri, il Justice Munby osserva che nel caso in esame emergano due ulteriori problemi: da un lato la natura dell’errore, proveniente dalla clinica e quale rimedio (rettificazione ovvero ricostruzione dell’atto di nascita) sia maggiormente opportuno nel caso in esame; dall’altro che la madre gestazionale si trovava in una unione civile (seppur separata) con un’altra donna. Sotto il primo profilo il giudice osserva che la madre biologica ha diritto a vedersi riconosciuta la genitorialità sulla coppia di gemelli, ma il problema giuridico concerne la natura dell’atto ricognitivo della medesima genitorialità. A questo proposito, Justice Munby afferma che nel caso in esame, data la natura dell’errore, sia sufficiente una rettificazione dell’atto di nascita, piuttosto che la produzione di uno nuovo. Sotto il secondo profilo, il Justice Munby osserva che ai sensi della Section 42 dello Human Fertilisation and Embryology Act 2008, il coniuge o il civil partner della madre gestionale viene trattato come il genitore del nato, a meno che non sia dimostrato che il partner non abbia dato il consenso all’inseminazione artificiale. Secondo il Justice Munby, tale norma va interpretata nel senso che: 1. la Section 42 crea una presunzione relativa di consenso del coniuge alla procedura in caso di matrimonio e che sia necessario fornire prova del diniego al consenso; 2. nel caso esista una prova, seppur debole, contraria al consenso, questa prevalga quando non vi sia una controprova che dimostri il consenso; 3. La consapevolezza o l’acquiescienza da parte del partner verso il trattamento non è da considerarsi come consenso, il quale va valutato come l’esercizio di una scelta deliberata. Nel caso in esame il Justice Munby osserva che la partner della madre gestazionale ha inequivocabilmente negato il suo consenso a essere trattata come co-madre dei gemelli, pertanto la sua posizione non osta al riconoscimento della genitorialità in capo alla madre biologica.

In Canada, la Supreme Court of British Columbia ha deciso sull’attribuzione della genitorialità di un minore, nato da una gestazione per altri, in capo a una coppia di padri omosessuali residenti in Quebec. La coppia si era avvalsa del contributo biologico della sorella di uno dei same-sex partner, che aveva loro donato i propri ovuli, successivamente fecondati con lo sperma dell’altro, presso una clinica specializzata nel Connecticut, USA. I genitori intenzionali hanno firmato un contratto per il compimento di una gravidanza per altri ai sensi della legge canadese con la madre gestazionale e suo marito, mentre gli ovuli sono stati impiantati nella madre gestazionale a Victoria, nel British Columbia (Canada) e il minore è nato a Duncan, sempre nel British Columbia. L’istanza in merito al riconoscimento giudiziario dello status di genitori in capo ai genitori intenzionali rispetto al neonato è stata fatta su consiglio di un avvocato del Quebec affinché la loro genitorialità venisse riconosciuta anche nella provincia di loro residenza. Dopo aver verificato e la conformità alla legge e alla tutela del best interest del minore di tutti i passaggi relativi alla gestazione per altri, alla firma del contratto, alla gratuità del medesimo, la signora JusticeFitzpatrick ha dichiarato e ordinato da un lato la sussistenza della genitorialità della coppia di padri sul minore e dall’altro ha dichiarato e ordinato che né la madre gestazionale, né suo marito sono i genitori del suddetto nuovo nato.

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