E-commerce di farmaci: la giurisprudenza delle corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 7 febbraio 2018

In Francia, con una sentenza depositata il 12 dicembre 2017, la Cour d’appel di Versailles ha stabilito che i farmacisti possono vendere medicinali per i quali non è prevista la prescrizione medica tramite la piattaforma on line Doctipharma. In tal modo i giudici francesi hanno annullato il giudizio del Tribunal de commerce di Nanterre del 31 maggio 2016, che ha dichiarato illegale il sito Doctipharma.fr come soluzione tecnica adottata dai farmacisti che desiderano gestire un sito di vendita online per siffatti prodotti farmaceutici.

A questo proposito, l’associazione di categoria “Union des groupements de pharmaciens d’officine (UDGPO)” ha ritenuto che Doctipharma.fr fosse un sito per la vendita online di farmaci costituente un’attività illegale, infatti il provvedimento del 19 dicembre 2012 autorizzava la vendita online di farmaci da banco solo da un sito supportato da una farmacia, mentre un decreto del 20 giugno 2013 stabiliva le buone pratiche di erogazione di farmaci per via elettronica. Invece, l’Autorité de la Concurrence aveva criticato siffatto quadro autodisciplinare definendolo troppo restrittivo, avente l’effetto di frenare qualsiasi iniziativa commerciale in termini di prezzi, creazione di nuove linee di prodotti o nuovi servizi.

È sulla base di questo parere che la Cour d’appel di Versailles ha esaminato la soluzione proposta da Doctipharma, la quale fornisce ai farmacisti un servizio tecnico di progettazione e manutenzione chiavi in ​​mano per il loro sito di vendita online, prendendo quale modello il sito di un farmacista marsigliese, autorizzato dall’autorità sanitaria locale. Alla luce di ciò la Cour d’appel ha stabilito che il farmacista rimane l’unico responsabile delle condizioni in cui svolge sul proprio sito l’attività di vendita online di medicinali. La corte conclude che il sito doctipharma.fr non viola le disposizioni dell’articolo L.5121-33 del Codice di sanità pubblica che riserva la creazione e il funzionamento di un sito Web ai soli farmacisti esercenti, in quanto non vieta di ricorrere a una piattaforma comune come supporto tecnico dei loro siti.

Ulteriormente, i giudici ritengono inoltre che Doctipharma non intervenga come intermediario nella vendita di farmaci, un’attività vietata dal codice di sanità pubblica, né Doctipharma effettua attività di marketing sui farmaci o offre promozioni commerciali, limitandosi a fornire una piattaforma e un servizio di pagamento dei farmaci.

In Germania, l’ Oberlandesgericht di Naumburg ha stabilito che le farmacie che vendono farmaci a distanza non possono escludere il diritto di recesso dei consumatori che abbiano acquistato farmaci presso le loro piattaforme. I giudici tedeschi hanno infatti dichiarato illegale una clausola che prevedeva tale rifiuto nelle condizioni di vendita della farmacia online iPill.de.

L’Associazione federale dei consumatori Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) ha citato in giudizio la suddetta farmacia online affermando che una clausola che rifiuti il diritto di recesso del cliente dopo l’acquisto sia contraria alla protezione del consumatore nella vendita a distanza garantita dal diritto comunitario; la controparte invece affermava che il farmaco è un prodotto delicato e garantirne la restituzione dopo l’acquisto potrebbe compromettere la sicurezza e l’integrità del prodotto.

La questione è molto dibattuta in Germania, e l’Oberlandesgericht Naumburg ha seguito l’opinione già affermata dal Landesgericht Konstanz, che non riconoscere il diritto di recesso al consumatore di farmaci online costituisce un pregiudizio indebito nei confronti dei clienti. Secondo questa interpretazione i §312g e §355 del BGB (che disciplinano il diritto di recesso per i contratti a distanza dei consumatori) non contengono eccezioni per i prodotti farmaceutici.

 

La vicenda del piccolo Charlie Gard e il ruolo del CAFCASS nel diritto minorile inglese

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 5 febbraio 2018

Che cosa è il CAFCASS

Nel diritto britannico il §1 del Children Act 1989 riconosce una posizione giuridica autonoma del minore rispetto a quella dei genitori e valuta il suo benessere (welfare) e il miglior interesse (best interest) in modo indipendente da quello degli adulti coinvolti, soprattutto i genitori, attraverso una autorità indipendente predisposta che cura i loro interessi di fronte agli organi giudiziari nei processi che li riguardano, come le separazioni o i divorzi dei loro genitori, le adozioni, le decisioni inerenti all’integrità psico-fisica della loro persona ovvero le loro condizioni di salute. Si tratta del Children and Family Court Advisory and Support Service, il cui acronimo è CAFCASS. Infatti, lo scopo principale del è di salvaguardare e promuovere il benessere dei minori soggetti a procedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia. La funzione primaria di questo ruolo è di rappresentare la loro voce e i loro interessi.

Seppure molto discusso, il ruolo di tale ente (il quale esprime il guardian, cioè il curatore, del minore nel processo) è molto importante perché consente di distinguere nettamente la posizione giuridica del minore da quella dei suoi genitori, rendendola scevra da conflitti di interessi quale sia la loro origine, emotiva ovvero economica, nonché valorizzando l’autonomia del minore rispetto alla sua (inevitabile) dipendenza dagli adulti.

Il CAFCASS è diventato noto all’opinione pubblica internazionale in occasione della vicenda del piccolo Charlie Gard, quando la sua posizione in difesa degli interessi del bambino si è trovata opposta rispetto a quella dei genitori che hanno intrapreso una combattuta disputa legale per veder riconosciuto il loro asserito diritto di sottoporre al bambino affetto da una rara patologia mitocondriale a possibili trattamenti non ancora sperimentati negli Stati Uniti. È noto che la vicenda si è conclusa con il rigetto dell’istanza genitoriale in ogni grado di giudizio e il distacco del ventilatore artificiale che teneva in vita il piccolo paziente in un hospice.

Seppure il CAFCASS prenda parte a tutti i procedimenti che coinvolgano minori, di seguito si segnalano alcuni casi recenti dove esso ha avuto un ruolo rilevante.

Recentemente, la Family Court Division della High Court of Justice si è occupata di un caso che ricorda quello Gard. Il Kings College Hospital aveva fatto istanza per la dichiarazione giudiziaria secondo cui non era più nell’interesse di un bambino di 11 mesi, Isaiah Haastrup, che i medici continuassero a somministrargli trattamenti vitali, ma che dovesse ricevere solo cure palliative. Il contenzioso sulla prosecuzione dei trattamenti vitali vedeva contrapposti i genitori ai medici, mentre il rappresentante del CAFCASS sosteneva la posizione di questi ultimi. Il bambino nacque nel febbraio 2017 da un parto cesareo di emergenza dopo la rottura dell’utero materno. Era scivolato ne lo rianimarono, ma da allora non è mai uscito dalla terapia intensiva, né ci sono stati miglioramenti nelle sue condizioni.

Ai fini della decisione nell’interesse del minore nei casi ove non ci sia accordo tra i genitori e i sanitari, il giudice minorile non è strettamente tenuto a seguire la valutazione clinica dei medici, ma la sua valutazione dell’interesse superiore del bambino deve essere basata sulle prove mediche disponibili. Sebbene esista una “forte presunzione” a favore della conservazione della vita, essa non è inconfutabile. Pertanto, il giudice ha accolto l’istanza dell’ospedale sul distacco della ventilazione artificiale, ma i genitori hanno presentato istanza per l’appello sulla base del fatto che l’estubazione del bambino potrebbe costituire un trattamento inumano e degradante ai sensi dell’art. 3 CEDU.

Nella decisione che segue, la valutazione del CAFCASS nella soluzione del caso di affidamento del minore è stata disattesa. Il caso riguardava D, un bambino di cinque anni, la cui madre ha cercato di trasferirsi in Italia, suo Paese d’origine insieme al figlio, o in subordine rimanere nel Regno Unito con D a lei affidato in via esclusiva. Il padre di D, anch’egli italiano, si è opposto al rientro in patria della ex moglie e del figlio, chiedendo che D rimanesse nel Regno Unito e che venisse mantenutoe l’affido condiviso esistente. Dopo aver ascoltato le prove dei genitori e del CAFCASS nel caso, il giudice ha emesso un giudizio in cui si è discostato dalle raccomandazioni del CAFCASS e ha concluso, con una argomentata motivazione, che sarebbe stato nel miglior interesse di D rimanere nel Regno Unito e per entrambi i genitori a condividere le sue cure. La madre ha presentato istanza d’appello, che però è stata rigettata.

Il caso trattato dalla England and Wales Court of Appeal tratta delle delicate vicende di un genitore transessuale MtF, appartenente alla comunità chassidica di Manchester e uscito, per via della sua condizione, dalla medesima. Il genitore MtF ha chiesto in giudizio di poter incontrare i suoi figli (che invece sono rimasti nella comunità insieme alla madre), ma se il giudice di prime cure gli ha riconosciuto solamente “contatti indiretti”, il giudice d’appello ha accolto la sua richiesta di maggiore frequentazione con i figli, seppure in ambienti protetti. A questo proposito, il CAFCASS ha suggerito quale ente appropriato a tali incontri l’Anna Freud Centre per la tutela dell’infanzia di Londra, del quale alcuni esponenti hanno seguito il caso in qualità di consulenti.

Returning to Work after Childbirth: A Comparative Legal Perspective on Discrimination Affecting New Moms

The aim of this article is focused on the analysis of the impact of article no. 4 of the Istanbul Convention as a tool against the discrimination of women, especially when they return to work after maternity.

The idea behind this paper is related to a real problem: on the one hand, there is a social commitment for women to engage in maternity and care for their children, but on the other hand there is a counterclaim, illegitimate, between desire of women to create a professional achievement and economic independence with the needs of employers (whether these companies or individual entrepreneurs or professionals) who think that maternity is a source of inefficiency and costs.

This factual situation is governed by the law, though it is often overlooked, but the constructive element that will be highlighted is the contribution made by the Istanbul Convention on the subject, particularly as regards the fight against discrimination, which constitutes an underhand, indirect and difficult to fight effectively form of violence, especially in the economic and working environment.

Falletti, Elena, Returning to Work after Childbirth: A Comparative Legal Perspective on Discrimination Affecting New Moms (2017). G. Piccinelli, I. Kherkheulidze, A. Borroni (eds), Reconsidering Gender Based Violence and Other Forms of Violence Against Women, Libellula University Press, 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3105831 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3105831

I successori del de cujus non ereditano il diritto all’esercizio dell’azione di riduzione dei loro aventi causa

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 31 gennaio 2018

Il caso

Parte attrice chiedeva la reintegrazione della quota di riserva spettante, a suo dire, alla di lei madre (deceduta ab intestato) in quanto erede legittimaria della (a sua volta) erede legittimaria del marito/padre premorto. Infatti, l’attrice sosteneva che la quota di eredità riservata alla madre/moglie sull’eredità del de cujus, fosse stata lesa da atti di liberalità compiuti in vita dal defunto coniuge a favore dei fratelli e della cognata. Pertanto, l’istante chiedeva al giudice palermitano di accertare e dichiarare ex art. 566 c.c. il suo diritto di ereditare metà del patrimonio che sarebbe dovuto spettare alla propria madre, condannando i fratelli e la cognata a versarle la somma determinata in virtù della domanda di riduzione.

La difesa dei convenuti, invece, chiedeva il rigetto di tale domanda di riduzione, effettuata dalla loro sorella in qualità di avente causa della madre, poiché quest’ultima aveva posto in essere un comportamento incompatibile con la volontà di esercitare l’azione di riduzione, ma, al contrario, dando seguito alle disposizioni testamentarie paterne contestate dalla figlia attrice.

Le motivazioni del Tribunale di Palermo

Il Tribunale di Palermo, accogliendo le eccezioni delle parti convenute, rigettava l’istanza attorea in quanto nel corso dell’istruttoria si è formata convincente prova del fatto che la madre delle parti, successivamente alla morte del marito, avesse tacitamente rinunciato all’azione di riduzione spettantele quale sua erede legittimaria. Infatti, essa aveva assunto in modo inequivocabile e consapevole un contegno incompatibile con la volontà di far valere il diritto alla reintegrazione.

A sostegno di ciò viene ampiamente citata giurisprudenza che conforta tale posizione (es: Cass. 4230/1987; Cass. 1373/2009, Cass., 8001/2012; Cass. 20143/2013), cioè che il comportamento esternato dal legittimario, per assumere valore concludente, deve esprimere un’indiscussa intezione di rinuncia a far valere il proprio diritto. Nel caso in esame, “diversi elementi inducono a ritenere che la (madre) abbia inteso rinunciare, in vita e senza esitazioni di sorta, al diritto potestativo di agire in riduzione per la reintegrazione della quota di riserva spettantele sulla successione del marito”.

L’aspetto di interesse precipuo di questa fattispecie risiede nella circostanza che la madre, convivente con la figlia parte attrice nella presente causa, fosse stata citata dalla medesima in una antecedente azione di riduzione di legittima per la sucessione paterna proposto contro di lei e gli altri fratelli. Già allora la figlia lamentava, iure proprio, la lesione della quota di legittima dell’eredità paterna attraverso liberalità verso gli altri fratelli, ma la signora non si costituì dando concretezza della sua adesione alle decisioni del defunto marito. In altri termini: seppure consapevole dell’astratta idoneità lesiva dei suoi diritti di riserva, invece di aderire all’iniziativa della figlia, con la quale conviveva, preferì non intervenire. Ulteriormente, dagli atti di causa emerge che la signora attuò le disposizioni del marito modificandole a suo discapito a vantaggio degli altri figli e della nuora.

Si tratta quindi di una serie di elementi presuntivi plurimi, precisi e concordanti (anche sotto un profilo cronologico) che evidenziano come la vedova del de cujus avesse assunto un contegno, successivo alla morte del marito, incompatibile con la volontà di far valere il diritto alla reintegrazione della quota di riserva spettandole per legge.

Un caso di parziale motivazione implicita?

Tuttavia, la lettura del provvedimento in esame suggerisce alcune osservazioni. In punto di diritto, la parte attrice, figlia della erede legittimaria di suo padre, chiede la reintegrazione in suo favore della quota spettante alla madre sull’eredità del genitore, proprio in quanto legittimaria.

Dal tenore della sentenza risulterebbe che parte attrice avesse già agito in giudizio per ottenere la riserva che le spettava di diritto dall’eredità del padre. Infatti, si legge nella motivazione: “Ella – la madre – fu evocata in giudizio, insieme ai convenuti dell’odierno giudizio, nel procedimento per lesione di legittima che la signora (…) questa volta in proprio, svolse sempre in danno” dei fratelli e della cognata. Pertanto, parte attrice richiedeva il rispetto di una sua ipotetica quota di legittima, ma attraverso i diritti di sua madre, anzi ha agito proprio in qualità di erede legittimaria di sua madre.

Tale azione non può essere accolta. A questo proposito il giudicante giunge correttamente al risultato di rigettare l’istanza di parte attrice, poiché l’unico istituto di diritto successorio attraverso il quale è possibile agire in virtù di diritti altrui è la rappresentazione (artt. 467 s.s. c.c.), ma chiaramente non è questa la fattispecie, in quanto tra i coniugi non vi è discendenza.

È vero che tale argomentazione è ovvia, ciò nonostante il giudicante avrebbe dovuto esplicitarla, invece che lasciarla presupposta. Ciò ha comportato che una parte del ragionamento logico del giudice, relativo alla circostanza che parte attrice non avesse legittimazione ad agire per chiedere per interposta persona il riconoscimento di diritti sull’eredità paterna, è rimasta implicita. Quali possono essere i rimedi giuridici per questo difetto motivazionale? Difficile che, seppure impugnando, la parte attrice/soccombente riesca a ribaltare l’esito della controversia, data la correttezza del risultato finale della decisione, mentre la parte convenuta/vincitrice non ha interesse a impugnare con un ricorso in appello, ma potrebbe avere interesse a chiedere una integrazione della motivazione.

The Marriage of Figaro and the Sunset of Ancien Régime Legacy on Modern Legal Culture

Abstract
The purpose of this abstract is focused on the character of the Count of Almaviva as representative of the transition from the Ancien Régime to the Nouveau Régime. Despite the fact that the opera plot is focused on the adventures of Susanna and Figaro in order to get married, its legal pivot is on the feudal lord who seeks to enforce his status and his rights, first of all his “ius primae noctis” on Susanna, his wife’s lady-in-waiting. He tried to seduce her for all the opera but he fails, proving himself ridiculous and surpassed.

From the private law perspective, the Count exploits Figaro’s promise of marriage to Marcellina in the event of the breach of a debt incurred some time before. Despite his conflict of interest because he is the master, the Count tries to mislead the judgement of his subordinate, unsuccessfully, due to the parent–child relationship between Marcellina and Figaro themselves. However, he does not give up and the final double exchange of role keeps him in a ridiculous situation to obtain forgiveness from his wife, the Countess, quite a proto-feminist in this opera.

From the public law perspective, the crisis of the figure of the Count of Almaviva clearly represents the decline of aristocracy itself. None of his subjects are afraid of him. For instance, Cherubino escapes the mandatory enrollment in the Count’s regiment by dressing up as a girl. This is not only of scenic value, but it could also represent a crisis of social roles on the eve of the French Revolution.

The Marriage of Figaro represents an indispensable inspiration for historical and multidisciplinary reflections to analyze the paradigm shifts which occurred in the late seventeenth century and the legacy they have left on today’s legal culture.

Hai già vinta la causa! cosa sento!

In qual laccio io cadea!

Perfidi! io voglio

Di tal modo punirvi! a piacer mio

La sentenza sarà …

(Atto III, Scena IV)

Museo di Arte Orientale

Come è noto i musei torinesi afferenti alla “Fondazione Torino Musei” non stanno navigando in acque tranquille. Si tratta di scrigni ricchi di opere d’arte, come il Museo d’Arte Orientale, una vera delizia. Sarebbe davvero meritorio che torinesi e visitatori rinnovassero il loro affetto al patrimonio comune, anche nel caso li avessero già visitati, anzi andando a trovarli, come se fossero dei vecchi amici. Ne vale la pena.