Le Nozze di Figaro e il diritto di famiglia moderno

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 20 aprile 2018

Ancora oggi le Nozze di Figaro rappresentano un esempio di modernità e di modelli positivi per le relazioni tra genere, sesso, potere e status sociale dopo più di 200 anni dal loro debutto al Burgtheater di Vienna.

Ai nostri occhi l’attualità di quest’opera è rappresentata nella transizione del potere e si rivela nella irriverente critica allo status quo dell’epoca, anche se il librettista Da Ponte aveva già cercato di addomesticare i contenuti politici dell’originale pièce teatrale di Beaumarchais (G. Bietti, Mozart all’opera. Le Nozze di Figaro, Don Giovanni, Così Fan tutte, Bari-Roma, 2015, p. 146).

Nelle Nozze di Figaro il potente e autoritario Conte Almaviva insegue la giovane e innocente Susanna, facendo pesare su di lei e su tutti i suoi sottoposti che l’aiutano la sua posizione privilegiata, senza rendersi conto che il suo potere è in fase declinante, nonché tutti i suoi tentativi di seduzione e di prevaricazione falliscono in modo ridicolo. Infatti, attraverso l’ironia, invece che la forza della spada dei duelli tradizionali, Figaro e il Conte tessono le loro rispettive tele rimanendovi però impigliati a vantaggio delle astute cooperazioni tra i personaggi femminili.

Addirittura Figaro, cioè il rappresentante della classe sottomessa al quale il Conte cerca di violare la sposa, si rivolge a questi con un’aria canzonatoria dedicandogli un irriverente diminutivo “Se vuol ballare Signor Contino, il chitarrino le suonerò”, frase allusiva espressiva del palese intento di diventare da soggetto passivo ad attivo regista dei giochi.

Sotto questo profilo anche Susanna prende l’iniziativa, infatti escogita in fretta un piano per gabbare il Conte e la sua pervicace costanza di attentare alla sua virtù. Nei tempi attuali si può considerare Susanna, un personaggio del XVIII Secolo, un’eroina antesignana del movimento femminile #metoo, visti i ripetuti, insistenti e intrusivi comportamenti del Conte nei suoi confronti?

Per esempio, il Conte sussurra a Susanna Dimmi quel che vuoi, io ti voglio far felice. Dietro a questa promessa si maschera la realtà che soltanto acconsentendo ai desideri (sessuali) del Conte, Susanna potrà ottenere il denaro, cioè i doni promessi già dal primo atto, utili a pagare il debito che vincola Figaro a Marcellina in modo da impedire che il suo promesso sia obbligato a sposare quella che in seguito si rivelerà essere sua madre.

Ulteriormente, ci si potrebbe chiedere quale specifica fattispecie penalistica potrebbe essere integrata dal comportamento ossessionante del Conte. In effetti l’inseguimento della fanciulla nel corso di tutta l’opera potrebbe ben configurare il reato di stalking, visto che la giuriprudenza di merito ha stabilito che “(I)n tema di stalking, qualunque tipo di molestia e di minaccia che costituisca fastidiosa intrusione nell’altrui sfera individuale può ritenersi penalmente rilevante ex art. 612 bis c.p., dal momento che la condotta idonea ad integrare la fattispecie di reato è a forma libera” (Trib. Campobasso, 23-01-2017). Tuttavia, altra giurisprudenza risponde che “In tema di atti persecutori, per la sussistenza del reato è necessaria la reiterazione nel tempo di una pluralità di comportamenti tipici, sia omogenei che eterogenei, di indebita intromissione nell’altrui vita privata, da cui derivi un grave stato di ansia e di paura, nonché fondato timore per l’incolumità propria e dei propri familiari, tali da alterare le normali abitudini di vita” (Trib. Ivrea, 18-11-2016).

A questo proposito, nell’opera di Mozart e Da Ponte non pare proprio che, a differenza di altri capolavori operistici, Susanna tema o abbia ragione di temere per la propria incolumità, né che abbia cambiato le proprie abitudini di vita, anzi, il personaggio è perfettamente in grado di reagire con burle e illusioni verso il Conte, il quale, di fronte alla intelligenza della “sua bella”, sembra non essere all’altezza di contrapporre altrettanta furbizia, facendo la figura dello sciocco prepotente.

Invece, focalizzando la prospettiva analitica sul ruolo double-face del Conte (cioè nella doppia veste di vano predatore nei confronti di Susanna e di gelosissimo marito della Contessa) la presunta infedeltà sessuale della moglie lo assilla senza tregua. Infatti, egli manifesta sempre il dubbio su chi sa cosa o su chi presume di sapere cosa o ignora qualcosa relativamente alle galanterie ricevute dalla Contessa. Tale circostanza è comune nonché legalmente giustificata per la fine del XVIII secolo, quando Mozart e Da Ponte scrissero il primo della triade dei loro capolavori. Tuttavia, sotto un profilo legale, sorprende la parità di ruoli che, almeno moralmente, la Contessa rivendica quando la nobile coppia affronta, seppure marginalmente l’argomento (“Questa serva turba voi stesso”) e l’alleanza tra la nobildonna e la sua dama di compagnia (sembra riduttivo ridurre il ruolo emozionale di Susanna a “serva”), analizzata da certa dottrina che si esprime sul punto in termini di “solidarietà femminile ante litteram” avente lo scopo comune di vendicarsi del Conte, ciascun personaggio per le sue ragioni (M. Nussbaum, Equality and Love at the End of The Marriage of Figaro: Forging Democratic Emotions, in On Emotions: Philosophical Essays, John Deigh eds. Oxford University Press, 2013).

Tuttavia, se il matrimonio rappresenta la fedeltà sessuale, per i tempi nei quali si svolgono i fatti narrati esso riguardava soprattutto la protezione della discendenza dall’inquinamento del lignaggio maschile. Si pensava infatti che il tradimento femminile avesse “tendency to adulterate the issue of an innocent husband, and to turn the inheritance away from his own blood, to that of a stranger” (la tendenza ad adulterare la discendenza di un marito innocente e volgere la sua eredità al di fuori della sua linea di sangue verso quella di un estraneo. Così si esprimeva la Corte Suprema del New Jersey nel 1838 nel caso State v. Lash, N.J. 1838).

Infatti, il concetto giuridico di adulterio si è a lungo fondato sull’idea di furto, pertanto esso è stato considerato un crimine penalmente perseguibile con le pene più diversificate, nel caso delle Nozze di Figaro, il Conte minaccia addirittura di uccidere Cherubino che sa essere infatuato della sua sposa e pensa sia nascosto nelle sue stanze.

Sul punto è interessante verificare come il concetto di fedeltà matrimoniale sia ampiamente mutato, che attualmente il parametro vigente è quello paritario. In realtà il passaggio, almeno nel diritto italiano, non è stato del tutto indolore. A questo proposito, si ricorda infatti che la Corte costituzionale abrogava l’art. 559 del codice penale che prevedeva il reato di adulterio della moglie e del “correo dell’adultera” soltanto nella seconda parte del XX secolo. Con la sentenza 19 dicembre 1968, n. 126 (Giur. It., 1969, 1, 416), il Giudice delle leggi stabiliva che “per l’unità familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia l’adulterio del marito sia quello della moglie; ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni più gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti”. Pertanto, tale fattispecie incriminatrice era viziata di illegittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciva una deroga al principio di eguaglianza dei coniugi non essenziale per la garanzia dell’unità familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i privilegi, violava il principio di parità. Tale sentenza ha rappresentato il primo passo dell’erosione del dovere di fedeltà che per secoli ha costituito la garanzia della certezza della paternità della prole e, conseguentemente, della trasmissione del patrimonio familiare.

La dottrina ha cercato una definizione più appropriata di siffatto dovere e le idee che si sono manifestate, seppur presentando ancora residui attaccamenti alla tradizione, hanno accolto l’avvenuta mutazione. Infatti, vi è chi ha parlato di “dedizione fisica e spirituale”, ovvero di “lealtà”, o ancora di “impegno a non tradire la fiducia reciproca”; tuttavia l’orientamento maggioritario attuale sottolinea che il dovere di fedeltà non è riconducibile a una mera astensione dai rapporti sessuali con altre persone, ma si tratta del rafforzamento della comunione materiale e spirituale dei coniugi.

Per quanto concerne la concreta violazione di tale obbligo, la giurisprudenza pone in relazione tale violazione con la lesione della dignità dell’altro coniuge e la conseguente impossibilità di prosecuzione della convivenza coniugale. Sul punto, la Suprema Corte ha chiarito che la violazione dell’obbligo di fedeltà, con il conseguente addebito della separazione, si realizza nel momento in cui la relazione del coniuge con estranei, la quale, seppure non si sia sostanziata in un vero e proprio adulterio, tuttavia apparendo tale abbia comunque offeso la dignità e l’onore dell’altro coniuge, in ragione degli aspetti esteriori con cui sia condotta nell’ambiente in cui i coniugi abitualmente svolgono la vita familiare (Cass. civ. Sez. I, 12-04-2013, n. 8929, in Famiglia e Diritto, 2013, 6, 602; a (Trib. Milano, sez. IX, 25/06/2012, in Banca Dati Leggi d’Italia, 2012; Cass. 07/09/1999, n. 9472, in Giur. it., 2000, p. 1165; Cass. 13/07/1998, n. 6834, in Mass. Giust. civ., 1998). Pertanto, il giudice non può fondare la pronuncia di addebito sulla mera inosservanza dei doveri di cui all’art. 143 c.c., ma al contrario egli deve verificare l’effettiva incidenza delle relative violazioni nel determinarsi della situazione di intollerabilità della convivenza. All’uopo, si evidenzia come l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà coniugale in tanto può giustificare l’addebito della separazione al coniuge responsabile in quanto determini la situazione di intollerabilità del protrarsi della convivenza coniugale ma non anche se intervenga dopo che questa situazione sia già maturata e, dunque, in un contesto di disgregazione della comunione materiale e spirituale (Cass. 11 dicembre 2013, n. 27730).

Tale situazione pare proprio descrivere, seppure in tempi moderni, quanto accade nella coppia comitale: l’infedeltà del Conte, seppur “veniale” ai tempi mozartiani, oggi cadrebbe sotto le censure giurisprudenziali. Per questo motivo si rafforza la “nobiltà” della vera figura eminente dell’Opera, cioè la Contessa che pare “docile”, ma in realtà attraverso il suo “perdono” rappresenta uno spazio di modernità, una figura proiettata verso il futuro, luminosa rispetto al crepuscolo della sua epoca.

Le capacità genitoriali delle persone disabili: la parola delle Corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 9 aprile 2018

Nel Regno Unito, la Family Court, sezione di Bournemouth, ha trattato il caso di tre minori: A (12 anni), K (3 anni) e T (2 anni). La madre, 35enne, soffre di sordità parziale da entrambe le orecchie e difficoltà cognitive. I bambini erano stati concepiti con due uomini diversi poiché la primogenita è rimasta orfana del padre all’età di tre anni, mentre suo marito, padre degli ultimi due minori non ha disabilità, è il caregiver registrato della donna da quando sono sposati e si è dichiarato disponibile ad adottare la primogenita. Gli assistenti sociali avevano già richiesto l’assistenza e un ordine di collocamento per il primogenito e il secondogenito, i quali già risiedevano presso un’altra famiglia affidataria dal maggio 2017, mentre la coppia genitoriale contestava tale ordine sostenedo di essere in grado di prendersi cura dei due minori con un sostegno appropriato.

Durante il procedimento la madre era supportata da un intermediario, un mediatore e assistita da due traduttori del linguaggio dei segni. I servizi sociali avevano segnalato che entrambi i ricorrenti soffrivano di depressione. Le udienze si sono svolte nel mese del novembre 2017 e concernevano il ritorno dei due minori in affidamento presso i ricorrenti ovvero se fossero dovuti essere dichiarati adottabili.

Con specifico riferimento alle difficoltà di apprendimento della madre, il giudicante ha osservato che un tribunale deve assicurarsi che un genitore non sia svantaggiato semplicemente a causa della sua disabilità. La domanda è se tale genitorialità può essere considerata appropriata nel caso in cui venisse fornito un adeguato supporto. Il giudicante fa riferimento ai precedenti: Re D (A Child) (No 3) [2016] EWFC 1 e Re Guardian and A (Care Order: Freeing Order: Parents with a Learning Disability) [2016] NIFam 8 i quali hanno stabilito i seguenti principi:

  • i genitori con difficoltà cognitive possono essere genitori sufficientemente adeguati se dotati del necessario supporto emotivo e pratico;
  • l’idea di “genitori con supporto” deve essere l’approccio adottato nei confronti dei genitori con difficoltà cognitive;
  • i genitori con difficoltà cognitive non devono perdere la cura dei propri figli sulla base di prove che non resisterebbero allo scrutinio giudiziario se riferite a genitori senza tali difficoltà e la corte deve essere consapevole del rischio di discriminazione diretta e indiretta con i genitori senza difficoltà cognitive;
  • Il lavoro coordinato dei diversi operatori coinvolti è fondamentale per fornire un supporto efficace e il tribunale ha il dovere di garantire che ciò avvenga;
  • le argomentazioni relative alla tutela del best interest of the child benessere non dovrebbero oscurare i bisogni del genitore a causa della disabilità e dell’impatto sulla capacità genitoriale:
  • i tribunali dovrebbero garantire che “la presunta incapacità dei genitori di cambiare non sia … un artefatto dell’inefficacia dei professionisti nel coinvolgere i genitori in modo appropriato”.

Nel caso in esame, il giudicante ha accolto l’istanza genitoriale poiché le critiche nei confronti delle autorità locali erano fondate soprattutto in considerazione alla carenza di aiuto offerto alla madre. Nello specifico, è emerso che l’autorità locale non aveva un protocollo per trattare con i genitori con difficoltà cognitive, né era stata elaborata una strategia di supporto programmato per mantenere unita la famiglia. Ciò nonostante è emerso che “tutti i professionisti hanno fatto del loro meglio”.

In Canada, il caso deciso dal Queen’s Bench del New Brunswick riguarda due minori nati nel 2012 e 2017 nati da genitori tossicodipendenti già noti alle autorità per episodi di violenza genitoriale. I bambini sono stati affidati al Minister of Families and Children (di seguito “il Ministro”) con ordinanza di custodia dall’ottobre 2016. Il Ministro ha chiesto alla Corte di concedergli la tutela dei minori, senza alcun diritto di visita riconosciuto ai genitori. Mentre il padre, seppur debitamente notificato, non è comparso per i procedimenti di tutela, la madre si è opposta alla richiesta di tutela, e ha instato per l’emissione di un’ordinanza secondo la quale i minori restino sotto la custodia del Ministro per un ulteriore periodo di massimo sei mesi, o in alternativa, nel caso in cui non venisse concessa la tutela, di mantenere il suo diritto di visita ai minori. Il giudicante afferma che l’ordine di tutela permanente a favore del Ministro è il risultato della valutazione del migliore interesse dei minori. Il giudicante fonda la sua decisione sulla base del fatto che a sei e quattro anni, i bambini sono abbastanza grandi da rendersi conto delle perdite subite relativamente all’assenza dei genitori biologici nelle loro vite, tuttavia il giudicante si dice non convinto che ci siano sufficienti benefici per i minori nel preservare il contatto la madre, in quanto costei non ha affrontato i suoi problemi di salute mentale e dipendenza. Negli ultimi due anni è stata una presenza incoerente nella vita dei bambini, e per la maggior parte delle visite che si sono svolte, anche se sorvegliate, non sono state costruttive a causa del temperamento e della stanchezza della madre che non è stata in grado di concentrarsi completamente sui figli.

Bitcoin: le soluzioni delle Corti straniere alle prime questioni sulla moneta virtuale

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 22 marzo 2018

Negli Stati Uniti, il caso CFTC v. Patrick K. McDonnell è stato sollevato dalla U.S. Commodity Futures Trading Commission (CFTC). La CFTC è una agenzia governativa statunitense indipendente creata nel 1974 dal Commodities Exchange Act (CEA), 7 U.S.C., §1 e ss. Essa si occupa della regolamentazione dei futures e dei contratti derivati. Questa disciplina, dalla vigenza più che quarantennale, proibisce le condotte fraudolente nella commercializzazione di tali contratti. Nella fattispecie in esame, il CFTC ha citato in giudizio gli imputati accusandoli di gestire un sistema di valuta virtuale “ingannevole e fraudolento” attraverso il quale si appropriavano indebitamente dei fondi dei clienti.

La CFTC ha instato per l’emanazione di una preliminary injuction, il risarcimento dei danni e la restituzione dei fondi sottratti. Il giudice federale ha impostato la sua decisione formulando due domande relative alla “novità concettuale” del Bitcoin, cioè:

a) se la valuta virtuale possa essere sottoposta alla giudizio della CFTC come una “commodity” (cioè una “materia prima”);

b) se le modifiche al CEA, apportate dal Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010, consentono alla CFTC di esercitare la propria giurisdizione anche su frodi che non riguardano direttamente la vendita di futures o contratti derivati.

In entrambi i casi la risposta è stata positiva. Da un lato, il giudice ha affermato che la valuta virtuale, come è il Bitcoin, rientra nella definizione di “commodity” stabilita dall’CEA. Infatti, lo statuto di “commodity” contiene non soltanto “prodotti agricoli”, ma “all other goods and articles … and all services, rights and interests … are presently or in the future dealt with”. Pertanto, tali valute virtuali possono essere trattati dalla CFTC come una materia prima, in quanto si tratta di “merci” scambiate in un certo mercato con qualità e valori uniformi.

Dall’altro lato, la Corte ha ricordato che seppure la giurisdizione della CFTC sia stata estesa anche alle frodi relative ai mercati e allo scambio dei futures, ciò non impedisce che anche altre agenzie federali possano rivendicare la loro giurisdizione sulle valute virtuali, poiché tale circostanza non rappresenta una limitazione all’autorità della CFTC. L’aspetto più interessante di questa decisione riguarda la circostanza che per quanto la tecnologia coinvolta sia innovativa, i principi generali dell’ordinamento non consentono l’esistenza di vuoti di disciplina.

In Canada un giudice quebechese ha rigettato per carenza dei presupposti una ingiunzione provvisoria al fine di ordinare al convenuto di trasferire i Bitcoin come richiesto dall’attore sulla base di un contratto di consulenza esistente tra le parti. Secondo il giudicante, infatti, la volatilità del valore dei Bitcoin non fonda i criteri di urgenza e di irreparabilità del danno previsti dalla legge. Inoltre, è noto che il valore speculativo del Bitcoin fluttua continuamente. Afferma il giudicante, che nel caso in cui le ragioni dell’attore siano fondate, egli avrà la possibilità di argomentare ampiamente la perdita di chance o di valore del suo pacchetto di Bitcoin nel processo ordinario. Infine, il giudicante afferma che, anche se ordinasse il trasferimento dei Bitcoin, la controversia tra le parti rimarrebbe insoluta.