Serate milanesi

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E-commerce di farmaci: la giurisprudenza delle corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 7 febbraio 2018

In Francia, con una sentenza depositata il 12 dicembre 2017, la Cour d’appel di Versailles ha stabilito che i farmacisti possono vendere medicinali per i quali non è prevista la prescrizione medica tramite la piattaforma on line Doctipharma. In tal modo i giudici francesi hanno annullato il giudizio del Tribunal de commerce di Nanterre del 31 maggio 2016, che ha dichiarato illegale il sito Doctipharma.fr come soluzione tecnica adottata dai farmacisti che desiderano gestire un sito di vendita online per siffatti prodotti farmaceutici.

A questo proposito, l’associazione di categoria “Union des groupements de pharmaciens d’officine (UDGPO)” ha ritenuto che Doctipharma.fr fosse un sito per la vendita online di farmaci costituente un’attività illegale, infatti il provvedimento del 19 dicembre 2012 autorizzava la vendita online di farmaci da banco solo da un sito supportato da una farmacia, mentre un decreto del 20 giugno 2013 stabiliva le buone pratiche di erogazione di farmaci per via elettronica. Invece, l’Autorité de la Concurrence aveva criticato siffatto quadro autodisciplinare definendolo troppo restrittivo, avente l’effetto di frenare qualsiasi iniziativa commerciale in termini di prezzi, creazione di nuove linee di prodotti o nuovi servizi.

È sulla base di questo parere che la Cour d’appel di Versailles ha esaminato la soluzione proposta da Doctipharma, la quale fornisce ai farmacisti un servizio tecnico di progettazione e manutenzione chiavi in ​​mano per il loro sito di vendita online, prendendo quale modello il sito di un farmacista marsigliese, autorizzato dall’autorità sanitaria locale. Alla luce di ciò la Cour d’appel ha stabilito che il farmacista rimane l’unico responsabile delle condizioni in cui svolge sul proprio sito l’attività di vendita online di medicinali. La corte conclude che il sito doctipharma.fr non viola le disposizioni dell’articolo L.5121-33 del Codice di sanità pubblica che riserva la creazione e il funzionamento di un sito Web ai soli farmacisti esercenti, in quanto non vieta di ricorrere a una piattaforma comune come supporto tecnico dei loro siti.

Ulteriormente, i giudici ritengono inoltre che Doctipharma non intervenga come intermediario nella vendita di farmaci, un’attività vietata dal codice di sanità pubblica, né Doctipharma effettua attività di marketing sui farmaci o offre promozioni commerciali, limitandosi a fornire una piattaforma e un servizio di pagamento dei farmaci.

In Germania, l’ Oberlandesgericht di Naumburg ha stabilito che le farmacie che vendono farmaci a distanza non possono escludere il diritto di recesso dei consumatori che abbiano acquistato farmaci presso le loro piattaforme. I giudici tedeschi hanno infatti dichiarato illegale una clausola che prevedeva tale rifiuto nelle condizioni di vendita della farmacia online iPill.de.

L’Associazione federale dei consumatori Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) ha citato in giudizio la suddetta farmacia online affermando che una clausola che rifiuti il diritto di recesso del cliente dopo l’acquisto sia contraria alla protezione del consumatore nella vendita a distanza garantita dal diritto comunitario; la controparte invece affermava che il farmaco è un prodotto delicato e garantirne la restituzione dopo l’acquisto potrebbe compromettere la sicurezza e l’integrità del prodotto.

La questione è molto dibattuta in Germania, e l’Oberlandesgericht Naumburg ha seguito l’opinione già affermata dal Landesgericht Konstanz, che non riconoscere il diritto di recesso al consumatore di farmaci online costituisce un pregiudizio indebito nei confronti dei clienti. Secondo questa interpretazione i §312g e §355 del BGB (che disciplinano il diritto di recesso per i contratti a distanza dei consumatori) non contengono eccezioni per i prodotti farmaceutici.

 

La vicenda del piccolo Charlie Gard e il ruolo del CAFCASS nel diritto minorile inglese

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 5 febbraio 2018

Che cosa è il CAFCASS

Nel diritto britannico il §1 del Children Act 1989 riconosce una posizione giuridica autonoma del minore rispetto a quella dei genitori e valuta il suo benessere (welfare) e il miglior interesse (best interest) in modo indipendente da quello degli adulti coinvolti, soprattutto i genitori, attraverso una autorità indipendente predisposta che cura i loro interessi di fronte agli organi giudiziari nei processi che li riguardano, come le separazioni o i divorzi dei loro genitori, le adozioni, le decisioni inerenti all’integrità psico-fisica della loro persona ovvero le loro condizioni di salute. Si tratta del Children and Family Court Advisory and Support Service, il cui acronimo è CAFCASS. Infatti, lo scopo principale del è di salvaguardare e promuovere il benessere dei minori soggetti a procedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia. La funzione primaria di questo ruolo è di rappresentare la loro voce e i loro interessi.

Seppure molto discusso, il ruolo di tale ente (il quale esprime il guardian, cioè il curatore, del minore nel processo) è molto importante perché consente di distinguere nettamente la posizione giuridica del minore da quella dei suoi genitori, rendendola scevra da conflitti di interessi quale sia la loro origine, emotiva ovvero economica, nonché valorizzando l’autonomia del minore rispetto alla sua (inevitabile) dipendenza dagli adulti.

Il CAFCASS è diventato noto all’opinione pubblica internazionale in occasione della vicenda del piccolo Charlie Gard, quando la sua posizione in difesa degli interessi del bambino si è trovata opposta rispetto a quella dei genitori che hanno intrapreso una combattuta disputa legale per veder riconosciuto il loro asserito diritto di sottoporre al bambino affetto da una rara patologia mitocondriale a possibili trattamenti non ancora sperimentati negli Stati Uniti. È noto che la vicenda si è conclusa con il rigetto dell’istanza genitoriale in ogni grado di giudizio e il distacco del ventilatore artificiale che teneva in vita il piccolo paziente in un hospice.

Seppure il CAFCASS prenda parte a tutti i procedimenti che coinvolgano minori, di seguito si segnalano alcuni casi recenti dove esso ha avuto un ruolo rilevante.

Recentemente, la Family Court Division della High Court of Justice si è occupata di un caso che ricorda quello Gard. Il Kings College Hospital aveva fatto istanza per la dichiarazione giudiziaria secondo cui non era più nell’interesse di un bambino di 11 mesi, Isaiah Haastrup, che i medici continuassero a somministrargli trattamenti vitali, ma che dovesse ricevere solo cure palliative. Il contenzioso sulla prosecuzione dei trattamenti vitali vedeva contrapposti i genitori ai medici, mentre il rappresentante del CAFCASS sosteneva la posizione di questi ultimi. Il bambino nacque nel febbraio 2017 da un parto cesareo di emergenza dopo la rottura dell’utero materno. Era scivolato ne lo rianimarono, ma da allora non è mai uscito dalla terapia intensiva, né ci sono stati miglioramenti nelle sue condizioni.

Ai fini della decisione nell’interesse del minore nei casi ove non ci sia accordo tra i genitori e i sanitari, il giudice minorile non è strettamente tenuto a seguire la valutazione clinica dei medici, ma la sua valutazione dell’interesse superiore del bambino deve essere basata sulle prove mediche disponibili. Sebbene esista una “forte presunzione” a favore della conservazione della vita, essa non è inconfutabile. Pertanto, il giudice ha accolto l’istanza dell’ospedale sul distacco della ventilazione artificiale, ma i genitori hanno presentato istanza per l’appello sulla base del fatto che l’estubazione del bambino potrebbe costituire un trattamento inumano e degradante ai sensi dell’art. 3 CEDU.

Nella decisione che segue, la valutazione del CAFCASS nella soluzione del caso di affidamento del minore è stata disattesa. Il caso riguardava D, un bambino di cinque anni, la cui madre ha cercato di trasferirsi in Italia, suo Paese d’origine insieme al figlio, o in subordine rimanere nel Regno Unito con D a lei affidato in via esclusiva. Il padre di D, anch’egli italiano, si è opposto al rientro in patria della ex moglie e del figlio, chiedendo che D rimanesse nel Regno Unito e che venisse mantenutoe l’affido condiviso esistente. Dopo aver ascoltato le prove dei genitori e del CAFCASS nel caso, il giudice ha emesso un giudizio in cui si è discostato dalle raccomandazioni del CAFCASS e ha concluso, con una argomentata motivazione, che sarebbe stato nel miglior interesse di D rimanere nel Regno Unito e per entrambi i genitori a condividere le sue cure. La madre ha presentato istanza d’appello, che però è stata rigettata.

Il caso trattato dalla England and Wales Court of Appeal tratta delle delicate vicende di un genitore transessuale MtF, appartenente alla comunità chassidica di Manchester e uscito, per via della sua condizione, dalla medesima. Il genitore MtF ha chiesto in giudizio di poter incontrare i suoi figli (che invece sono rimasti nella comunità insieme alla madre), ma se il giudice di prime cure gli ha riconosciuto solamente “contatti indiretti”, il giudice d’appello ha accolto la sua richiesta di maggiore frequentazione con i figli, seppure in ambienti protetti. A questo proposito, il CAFCASS ha suggerito quale ente appropriato a tali incontri l’Anna Freud Centre per la tutela dell’infanzia di Londra, del quale alcuni esponenti hanno seguito il caso in qualità di consulenti.

Returning to Work after Childbirth: A Comparative Legal Perspective on Discrimination Affecting New Moms

The aim of this article is focused on the analysis of the impact of article no. 4 of the Istanbul Convention as a tool against the discrimination of women, especially when they return to work after maternity.

The idea behind this paper is related to a real problem: on the one hand, there is a social commitment for women to engage in maternity and care for their children, but on the other hand there is a counterclaim, illegitimate, between desire of women to create a professional achievement and economic independence with the needs of employers (whether these companies or individual entrepreneurs or professionals) who think that maternity is a source of inefficiency and costs.

This factual situation is governed by the law, though it is often overlooked, but the constructive element that will be highlighted is the contribution made by the Istanbul Convention on the subject, particularly as regards the fight against discrimination, which constitutes an underhand, indirect and difficult to fight effectively form of violence, especially in the economic and working environment.

Falletti, Elena, Returning to Work after Childbirth: A Comparative Legal Perspective on Discrimination Affecting New Moms (2017). G. Piccinelli, I. Kherkheulidze, A. Borroni (eds), Reconsidering Gender Based Violence and Other Forms of Violence Against Women, Libellula University Press, 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3105831 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3105831