Responsabilità medica: la giurisprudenza britannica e americana

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 21 giugno 2019

Nel Regno Unito, la England and Wales High Court ha deciso il caso R (Maguire) v HM’s Senior Coroner for Blackpool and Fylde.

Esso riguardava l’indagine della polizia avvenuta a seguito della morte di una persona sofferente della sindrome di Down, con difficoltà cognitive, di apprendimento, e con difficoltà nell’esprimersi. Nel 2017, all’età di 52 anni questa persona è morta in conseguenza di un’ulcera perforante. La paziente aveva vissuto in struttura per circa vent’anni dove era stata ricoverata ai sensi delle Sect 1-3 del Mental Capacity Act 2005.

La causa decisa dalla High Court concerneva la presunta violazione da parte degli impegni positivi dello Stato in materia di protezione del diritto alla vita ai sensi dell’art. 2 CEDU.

Il punto importante di questa decisione concerne che un’indagine fondata sul presupposto che l’art. 2 CEDU ha una portata limitata per quel che concerne le prove producibili e valutabili da parte di una giuria, anche se le conclusioni dell’inchiesta di polizia sono spesso rilevanti in materia risarcitoria a favore dei familiari del defunto.

Nella fattispecie in esame è stata discussa l’applicabilità dei principi stabiliti dal precedente R (Parkinson) v HM’s Senior Coroner for Kent [2018] EWHC 1501 (Admin), secondo cui da un lato l’art. 2 CEDU non rileva nell’ambito di valutazione delle prove; dall’altro lato è stata decisa l’inopportunità della decisione di una giuria sulla valutazione in merito alla sussistenza di “negligence” da parte del personale medico. Infatti, il coroner ha stabilito che nel caso della vittima, la quale non poteva uscire dalla struttura se non accompagnata e pertanto completamente dipendente dagli altri, sono state commesse diverse negligenze mediche a seguito del deteriorarsi delle sue condizioni di salute, compresa l’omissione del suo trasferimento dalla struttura ove era ricoverata in ospedale, ovvero l’omessa chiamata del pronto intervento.

Sempre nel Regno Unito è stata decisa una interessante vertenza relativa a una presunta incapacità di diagnosticare la sindrome della cauda equina, cioè quella patologia neurologica la quale provoca incontinenza e paraplegia e che si verifica quando le radici nervose del midollo spinale vengono compresse da una grossa ernia discale lombare.

Nel caso in esame (Pomphrey v Secretary of State for Health and Anor [2019] 4 WLUK 483) parte ricorrente lamentava il ritardo nella diagnosi e poneva in discussione la causalità e l’applicabilità del precedente della House of Lords Chester/Afshar [2004] UKHL 41.

Nello specifico, le argomentazioni di parte attrice riguardavano la negligenza del medico per non aver effettuato un intervento chirurgico urgente ai fini di bloccare i sintomi precoci di una sindrome della cauda equina. Il giudice ha constatato il ritardo tra la visita del neurochirurgo avvenuta il 14.12.2011 e l’intervento avvenuto il 24.1.2012, mentre il periodo di ritardo dovuto a negligenza è di 10 giorni. Tuttavia, il giudicante ha rigettato siffatta ricostruzione affermando che anche se l’operazione fosse stata effettuata nei 10 successivi, il rischio di insuccesso non si sarebbe modificato in quanto l’intervento chirurgico sarebbe stato effettuato dal medesimo chirurgo e nelle identiche circostanze mediche e fisiologiche.

Negli Stati Uniti, la Supreme Court dello Stato di New York ha deciso nel caso In matter of Zhu che i genitori di un giovane cadetto militare venissero autorizzati a chiedere ad un centro di medicina riproduttiva di prelevare lo sperma dal corpo del figlio rimasto vittima di un incidente di sci, ma mantenuto in quanto donatore di organi. Sulla base della circostanza fattuale che il ragazzo aveva espresso la volontà di donare gli organi, i genitori hanno chiesto ed ottenuto il court order affinché venisse realizzato il presunto desiderio del figlio di avere discendenza per perpetrare il nome di famiglia. Il giudice ha accondisceso alla loro istanza in quanto seppure il giovane non si fosse esplicitamente espresso sulla continuazione della sua discendenza, detto intento si poteva presumere dai discorsi, riferiti nel testo della decisione, che il medesimo intratteneva con i genitori sul fatto che un giorno avrebbe desiderato dei bambini.

Ulteriormente, negli Stati Uniti, la United States District Court for the Middle District of North Carolina , con la decisione Bryant v. Woodall , ha dichiarato l’incostituzionalità della legge del North Carolina la quale interdiceva l’accesso all’aborto successivamente alla ventesima settimana, rendendolo possibile solo in caso di pericolo per la vita della gestante ovvero della sua salute, basandosi sul precedente della Corte Suprema Casey v. Planned Parenthood nel 1992. Si tratta di una decisione di grande interesse dato l’accendersi del dibattito in tema di aborto a seguito del mutato orientamento in senso conservatore dei componenti della Corte Suprema americana.

In Francia, il caso Lambert ha subito una nuova impennata di tensione giudiziaria. Come è noto, si tratta della vicenda giudiziaria che riguarda un paziente in stato vegetativo permanente. Sulla decisione di interrompere le cure che lo tengono in vita si affrontano i suoi stretti famigliari: da un lato moglie, fratelli e nipoti concordi con l’interruzione di tali trattamenti sanitari; dall’altro lato gli anziani genitori che si sono opposti a tale sospensione avendo adito le giurisdizioni francesi e sovranaziali plurime volte. Gli ultimi sviluppi vedono da un lato la Court d’appel de Paris ha obbligato i medici della struttura di Reims dove è ricoverato Vincent Lambert a riprendere i trattamenti vitali, dall’altro lato è stato depositato un nuovo ricorso alla Cour de Cassation al fine di ottenere una decisione nazionale definitiva dopo tre decisioni della Corte europea dei diritti umani, l’ultima di irrecevibilità datata il 30 aprile 2019. La Cour d’Appel de Paris ha ordinato allo Stato francese di riprendere la somministrazione delle misure vitali in ottemperanza della decisione del Comitato internazionale dei diritti delle persone disabili (organo delle Nazioni Unite) del 3 marzo 2019, tuttavia il Ministero ricorrente nega nel testo del ricorso in Cassazione che tale provvedimento abbia un valore coercitivo, ma mera valenza di raccomandazione.

Tribunale religioso e divorzio: riconoscibilità della pronuncia in Italia

Pubblicato su Altalex del 10 giugno 2019

Presupposto per la domanda di divorzio è che sia venuta meno tra i coniugi la comunione materiale e spirituale e non sia più possibile ricostituirla per l’esistenza di una delle cause elencate dall’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898 (artt. 1 e 2, L. 1° dicembre 1970, n. 898). In altri termini è richiesto che il giudice accerti l’irreversibilità della crisi coniugale, non potendo la dichiarazione di divorzio “conseguire direttamente dalla constatazione della presenza di una delle fattispecie normativamente previste” [in giurisprudenza, v. ad esempio Cass. 6 dicembre 2006, n. 26165, in Fam. e dir., 2007, 642; Cass. 17 giugno 1998, n. 6031, in Fam. e dir., 1998, 317; Trib. Piacenza 31 maggio 1996; Cass. 6 novembre 1986, n. 6485].

Si è osservato come la norma sembri imporre un duplice accertamento: da un lato l’effettiva cessazione della comunione morale e materiale e, dall’altro l’esistenza di una delle cause elencate nell’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898 [in giurisprudenza Cass. 17 giugno 1998, n. 6031, cit., secondo la quale la dichiarazione di divorzio non consegue automaticamente alla constatazione della presenza di una delle cause previste dall’art. 3, L. n. 898/1970 (oggi dagli artt. 1 e 7 , L. n. 74/1987), ma presuppone, in ogni caso, attesi i riflessi pubblicistici riconosciuti dall’ordinamento all’istituto familiare, l’accertamento, da parte del giudice, della esistenza (dell’essenziale condizione) della concreta impossibilità di mantenere o ricostituire il consorzio familiare per effetto della definitività della rottura dell’unione spirituale e materiale tra i coniugi (accertamento di ampiezza ed approfondimento diversi, secondo le circostanze emergenti dagli atti e le deduzioni svolte in concerto dalle parti)].

Gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché i procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6, L. 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa. La speciale normativa fiscale sugli atti esecutivi degli accordi relativi a detti procedimenti impone che i soggetti che li pongano in essere siano gli stessi coniugi che li hanno conclusi, e non anche terzi (Cass. civ., sez. V, 17 gennaio 2014, n. 860).

È necessario l’accertamento della ricorrenza di motivi sopravvenuti, rispetto alla situazione accertata dalla sentenza di divorzio, perché il giudice possa provvedere alla modifica delle condizioni fissate in sede divorzio (Cass. civ., sez. VI, ord. 30 ottobre 2013, n. 24515).

Cause indicate dall’art. 3, L. n. 898/1970

Nella prassi giurisprudenziale, l’impossibilità di ricostituire la vita coniugale è accertata in ogni caso in cui il divorzio viene chiesto da un coniuge sulla base della semplice verifica della sussistenza di una delle cause indicate all’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898. Ciò significa, in particolare, che un coniuge riesce ad ottenere la pronuncia di divorzio, anche senza provare alcuna violazione da parte dell’altro dei doveri che derivano dal matrimonio, semplicemente chiedendo la separazione (che, secondo la prassi già ricordata, viene di fatto pronunciata sulla base della semplice volontà unilaterale di un coniuge) e attendere tre anni dall’autorizzazione dei coniugi a vivere separati.

In particolare, l’art. 3 della L. 1° dicembre 1970, n. 898 elenca le cause tassative che possono fondare la pronuncia di divorzio.

a) Separazione personale

La riforma del c.d. “divorzio breve” ha modificato i termini temporali della separazione. Essa è intervenuta sostituendo tali parametri nel testo dell’art. 3 della legge sul divorzio. Nello specifico: al secondo capoverso della lettera b) del numero 2) dell’art. 3 della L. 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, le parole: “tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale” sono sostituite dalle seguenti: “dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e da sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale“. Autorevole dottrina [C. Rimini] ha osservato che attraverso tale riforma, in particolare nell’ultimo periodo della frase relativa alla riduzione di sei mesi estesa anche alle coppie che abbiano acconsentito di trasformare il giudizio da contenzioso in consensuale, introduce un vulnus nell’indisponibilità degli status matrimoniali. Infatti, l’accordo dei coniugi, visto nella prospettiva deflattiva dei contenziosi giudiziari, consente un acceleramento della procedura. La citata dottrina esprime perplessità sulla consapevolezza del Legislatore in merito all’introduzione di ciò che è configurabile come un diritto di recesso con un atto dichiarato di autonomia privata che consiste proprio nell’accordo di abbreviare i tempi per l’ottenimento del divorzio.

La separazione tra i coniugi non deve essersi interrotta: il riferimento è alla riconciliazione o qualunque fatto interruttivo – sia esso una dichiarazione espressa o un comportamento non equivoco – incompatibile con lo stato di separazione (Cass. 29 novembre 1990, n. 11523, in Giur. it., 1991, I, 1022).

Ancorché il tenore letterale dell’art. 3, n. 2, lett. b), L. n. 898/1970, ultima parte – secondo il quale “L’eventuale interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta“- sia inequivoco, è dibattuto se la riconciliazione sia rilevabile d’ufficio da parte del giudice del divorzio: in senso affermativo Trib. Trani 26 gennaio 1994; Trib. Civitavecchia 17 gennaio 1990, sulla base della considerazione per la quale il giudice ha il potere-dovere di rilevare d’ufficio l’avvenuta riconciliazione dei coniugi e, quindi, di respingere la domanda per l’insussistenza del titolo posto a suo fondamento. In senso negativo si sono invece espresse Cass. 9 maggio 1997, n. 4056; App. Napoli 2 marzo 2001, in Fam. e dir., 2002, 385.

b) Cause penali

L’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898 annovera anche le seguenti cause di natura penale:

  • la condanna del coniuge dopo la celebrazione del matrimonio, con sentenza passata in giudicato (alla quale deve essere tuttavia equiparata la sentenza di patteggiamento), anche per fatti commessi in precedenza, essendo sul punto irrilevante l’eventuale conoscenza da parte dell’altro coniuge, all’ergastolo ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con più sentenze, per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati politici e quelli commessi per motivi di particolare valore morale e sociale (la cui valutazione è rimessa al giudice penale: Cass. 25 settembre 1996, n. 8457, in Fam. e dir., 1997, 65); a qualsiasi pena detentiva per delitto di incesto (art. 564 c.p. ) e per uno dei delitti di violenza sessuale (previsti originariamente dagli artt. 519, 521, 523, 524 c.p. ed a seguito della L. n. 66/1996 compendiati ora dagli artt. 609bis ss. c.p.), ovvero per induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione; a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato omicidio a danno del coniuge o di un figlio; a qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne, per il delitto di lesioni personali (art. 582c.p. ), quando ricorrano le circostanze aggravanti delle lesioni gravissime (art. 583, comma 2, c.p.), o della violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.), o di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) o di circonvenzione di incapace (art. 643 c.p.), in danno del coniuge o di un figlio. Ai sensi del comma 2 dell’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898, nelle ipotesi da ultimo richiamate il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio accerta, anche in considerazione del comportamento successivo del convenuto, la di lui inidoneità a mantenere o ricostituire la convivenza familiare;
  • quando l’altro coniuge è stato assolto per vizio totale di mente per uno dei delitti previsti dalle lett. b) e c) del n. 1 dell’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento la cessazione degli effetti civili del matrimonio accerta l’idoneità del convenuto a mantenere o ricostituire la convivenza familiare;
  • quando il procedimento penale promosso per i delitti previsti dalle lett. b) e c) del n. 1 dell’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898 si sia concluso con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ritiene che nei fatti commessi sussistano elementi costitutivi e le condizioni di punibilità dei delitti stessi;
  • quando il procedimento penale per incesto si sia concluso con sentenza di proscioglimento o di assoluzione che dichiari non punibile il fatto per mancanza di pubblico scandalo.

L’art. 3, L. 1° dicembre 1970, n. 898. div. esclude la proponibilità dell’azione di divorzio da parte del coniuge che abbia concorso nel reato.

Ai fini della pronuncia di divorzio restano prive di effetto le modifiche della pena, su cui si è formato il giudicato, che possono intervenire in conseguenza dei provvedimenti di clemenza di qualsiasi natura (Cass. 25 settembre 1996, n. 8457, in Fam. e dir., 1997, 65).

c) Annullamento, divorzio, matrimonio estero

Costituiscono causa di divorzio l’annullamento e il divorzio ottenuti all’estero o il nuovo matrimonio celebrato all’estero. Tali cause rispondono alla ratio di evitare che, nell’ipotesi in cui uno dei coniugi sia straniero ed abbia ottenuto all’estero la pronuncia di divorzio o addirittura abbia già contratto un nuovo matrimonio, il coniuge italiano rimanga vincolato dal matrimonio (in giurisprudenza v. Trib. Livorno 8 aprile 1995; App. Torino 20 settembre 1993; App. Napoli 15 aprile 1991). Al riguardo si è altresì precisato in giurisprudenza, che, dovendo considerarsi la sentenza di divorzio ottenuto all’estero quale mero presupposto di fatto per l’istanza di divorzio in Italia, il giudice deve esimersi dal compiere qualsivoglia valutazione in ordine alle cause per cui esso sia stato pronunciato o circa la sua compatibilità con il limite dell’ordine pubblico (Trib. Velletri 7 gennaio 1977).

Al divorzio ottenuto all’estero è equiparato nella giurisprudenza quello ottenuto nelle sedi consolari (Trib. Milano 5 ottobre 1991; Trib. Roma 19 gennaio 1985).

Secondo un orientamento giurisprudenziale più risalente la domanda non potrebbe essere proposta qualora il coniuge avesse aderito alla domanda all’estero del coniuge straniero (Trib. Lucca 26 aprile 1984); secondo un orientamento più recente ciò invece non rileva (Trib. Parma 16 ottobre 1999; Trib. Livorno 8 aprile 1995).

Prima della riforma del diritto internazionale privato (L. 31 maggio 1995, n. 218) e dell’introduzione dei Reg. CE nn. 1347/2000 e 2201/2003 – che hanno introdotto il principio di immediata efficacia in Italia delle sentenze straniere in generale e delle sentenze relative ai rapporti di famiglia in particolare – questa era una delle cause di divorzio più frequentemente invocate. Oggi, invece, essendo possibile domandare agli uffici dello stato civile l’annotazione delle sentenze straniere di divorzio, la causa di cui all’art. 3, n. 2, lett. e), L. 1° dicembre 1970, n. 898 è privata di gran parte della sua pratica rilevanza.

Le ipotesi in cui appare ammissibile la pronuncia di divorzio in Italia sulla base del divorzio ottenuto all’estero sono dunque marginali: si tratta dei casi in cui è stato pronunciato un divorzio, pur efficace nello Stato in cui il coniuge straniero è cittadino, che tuttavia non può essere riconosciuto in Italia ai sensi degli artt. 64 e 65, L. n. 218/1995. Infatti, l’unica circostanza rilevante nell’applicazione della norma in commento è che sia stato pronunciato un divorzio (o un annullamento del matrimonio) efficace nello Stato di cui è cittadino il coniuge straniero, inteso come semplice presupposto di fatto per la pronuncia del divorzio italiano. Può perciò essere pronunciato il divorzio in Italia sulla base di una sentenza straniera nelle marginali ipotesi in cui questa ancora deve considerarsi contraria all’ordine pubblico, come nel caso del ripudio (Cass. 14 gennaio 1982, n. 228; App. Torino 9 marzo 2006). Può essere parimenti pronunciato il divorzio in Italia sulla base di un provvedimento amministrativo straniero (Trib. Parma 16 ottobre 1999, relativamente ad un divorzio notarile straniero), oppure in base ad una sentenza di una autorità religiosa a cui l’ordinamento straniero riconosca efficacia immediata (Trib. Milano 5 ottobre 1991, che ha considerato rilevante per la pronuncia di divorzio in Italia ex art. 3, n. 2. lett. e), una sentenza di un tribunale rabbinico, che aveva immediata efficacia in Israele), oppure ancora sulla base di una sentenza resa da un giudice che non poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano.

Con sentenza del 20 dicembre 2017, nella causa C-372/16, Soha Sahyouni/Raja Mamisch, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che il Regolamento Roma III non si applica di per sé al riconoscimento di una decisione emanata da un tribunale religioso straniero pronunciata in uno Stato terzo. Infatti, il Regolamento Roma III si applica ai casi relativi ai divorzi pronunciati da un’autorità pubblica statale ovvero sotto il controllo dello Stato. Si ricorda che il Regolamento Roma III No. 1259/2010 del 20 dicembre 2010 è attuativo della cooperazione rafforzata nel settore applicabile al divorzio e alla separazione personale.

Recentemente, la Corte di Cassazione ha ribadito che in tema di riconoscimento di sentenza straniera di divorzio, la circostanza che il diritto straniero preveda che il divorzio possa essere pronunciato senza passare attraverso la separazione personale dei coniugi ed il decorso di un periodo di tempo adeguato tale da consentire ai coniugi medesimi di ritornare sulla loro decisione, non costituisce ostacolo al riconoscimento in Italia della sentenza straniera che abbia fatto applicazione di quel diritto, per quanto concerne il rispetto del principio dell’ordine pubblico, richiesto dall’ art. 64, comma 1, lett. g), L. 31 maggio 1995, n. 218, essendo a tal fine necessario, ma anche sufficiente, che il divorzio segua all’accertamento dell’irreparabile venir meno della comunione di vita tra i coniugi (Cass. civ. sez. I, ord., (ud. 13 aprile 2018) 21 maggio 2018, n. 12473).

d) Inconsumazione

L’inconsumazione del matrimonio, mutuata dall’ordinamento canonico, determina lo scioglimento del rapporto di coniugio e non l’invalidità dell’atto di matrimonio (Cass. 21 settembre 1998, n. 9442, in Fam. e dir., 1999, 22). Essa deve essere considerata di per sé, quale mancanza di congiunzione carnale tra i coniugi, indipendentemente da quale sia la causa che la ha determinata (Trib. Santa Maria Capua Vetere 15 aprile 1999; Trib. Napoli 28 aprile 1998).

Si profila al riguardo la questione problematica relativa ai mezzi di prova dell’inconsumazione. È infatti tendenzialmente insufficiente la testimonianza concorde di entrambi i coniugi – ancorché possano rilevare quelle fornite da terzi disinteressati (Trib. Napoli 28 aprile 1998, cit.) – se non corroborata dai documenti acquisiti agli atti (App. Genova 15 marzo 2003, in Fam. e dir., 2003, 234; Trib. Modena 27 febbraio 2004). La prova può essere fornita con ogni altro mezzo, come, ad esempio, dimostrando la lontananza tra i coniugi (Trib. Palermo 8 maggio 1996; Trib. Modena 5 aprile 1973), la verginità della moglie (Trib. Napoli 28 aprile 1998, cit.), l’impotenza coeundi del marito. La mancata coabitazione è mero indizio dell’inconsumazione del matrimonio (Trib. Napoli 2 maggio 1997, in Fam. e dir., 1997, 451).

Al fine della domanda di divorzio sono irrilevanti tanto la circostanza che la copula sia avvenuta a seguito di violenza o narcosi (Trib. Vicenza 20 giugno 1972), quanto che i coniugi avessero tra loro stretto patti di continenza (App. Firenze 22 agosto 1988).

Secondo una parte della giurisprudenza il ricorso per divorzio per inconsumazione può essere presentato anche su domanda congiunta (Trib Patti 16 giugno 2004; Trib. Verona 31° dicembre 1999; Trib. Napoli 2 maggio 1997, in Fam. e dir., 1997, 451; Trib. Palermo 8 maggio 1996; contra Trib. Perugia 4 luglio 1996; Trib. Palermo 10 novembre 1990).

Poiché la non consumazione del matrimonio non incide sulla validità giuridica del matrimonio stesso, ma è causa del suo scioglimento, sussistendo le altre condizioni di legge, il giudice può attribuire un assegno periodico ad uno dei coniugi anche in caso di divorzio per mancata consumazione (Cass. 4 febbraio 2009, n. 2721; Cass. 21 settembre 1998, n. 9442, Fam. e dir., 1999, 22).

e) Rettificazione dell’attribuzione di sesso

La rettificazione dell’attribuzione di sesso, causa di divorzio inserita nel corpo della legge sul divorzio a seguito della riforma del 1987, è stata introdotta nell’ordinamento dalla L. 14 aprile 1982, n. 165 sulla rettificazione dell’attribuzione di sesso, ove si afferma che “la rettificazione provoca lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso Si applicano le disposizioni del codice civile e della L. 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni“. La norma contenuta nella legge sul divorzio, tuttavia, afferma non già lo scioglimento automatico del vincolo coniugale, stabilendo per contro che il divorzio “può essere domandato” dai coniugi sulla base della attribuzione ad uno di essi di un sesso diverso da quello che risulta nell’atto di nascita. In considerazione del non univoco dato normativo, era dibattuto se lo scioglimento del matrimonio dovesse o meno considerarsi come effetto automatico del mutamento di sesso, lasciando così ai coniugi, o ad uno di essi, la scelta se considerare definitivamente venuta meno la comunione coniugale per effetto della modifica dei caratteri sessuali, oppure se mantenere il vincolo coniugale (per la soluzione negativa in giurisprudenza Trib. Fermo 28 marzo 1996, che ha pronunciato il divorzio contestualmente alla pronuncia di rettificazione di sesso). Sul punto è da ultimo intervenuto il legislatore che, con il D.L. 1° settembre 2011, recante “Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’art. 54 L. 18 giugno 2009, n. 69”, ha stabilito come “La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della L. 1° dicembre 1970, n. 898” (art. 31, comma 6). Tuttavia, recentemente, la Corte costituzionale ha affermato che è costituzionalmente illegittima la mancata previsione della facoltà, in caso di sentenza di rettificazione dell’attribuzione del sesso di uno dei coniugi e qualora questi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato, che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi. Pertanto, Sono incostituzionali gli artt. 2 e 4, L. n. 164/1982 nel caso in cui non sia permesso ai due coniugi, in seguito al cambio di sesso di uno dei due, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, sempre ove entrambi lo richiedano. La Corte costituzionale ha spronato il legislatore ad attivarsi con la massima sollecitudine per coprire il vuoto normativo (Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170).

Sul punto la Corte di Cassazione ha affermato che In attesa dell’intervento del legislatore, cui la Corte ha tracciato la via da percorrere, il giudice a quo è tenuto ad individuare sul piano ermeneutico la regola per il caso concreto che inveri il principio imperativo stabilito con la sentenza di accoglimento. Secondo i giudici di Piazza Cavour, la Corte costituzionale, con la sentenza additiva di principio, ha indicato al giudice il nucleo di diritti da proteggere. Il principio, come è stato sostenuto in dottrina [Pezzini, A prima lettura (la sent. 170/2014 sul divorzio imposto), in http://www.articolo29.it], è costituzionalmente inderogabile ed impone un adeguamento necessario.

Nella specie tale adeguamento, non può che comportare la rimozione degli effetti della caducazione automatica del vincolo matrimoniale sul regime giuridico di protezione dell’unione fino a che il legislatore non intervenga a riempire il vuoto normativo, ritenuto costituzionalmente intollerabile, costituito dalla mancanza di un modello di relazione tra persone dello stesso sesso all’interno del quale far confluire le unioni matrimoniali contratte originariamente da persone di sesso diverso e divenute, mediante la rettificazione del sesso di uno dei componenti, del medesimo sesso. Tale opzione ermeneutica è costituzionalmente obbligata e non determina l’estensione del modello di unione matrimoniale alle unioni omoaffettive, svolgendo esclusivamente la funzione temporalmente definita e non eludibile di non creare quella condizione di massima indeterminatezza stigmatizzata dalla Corte Costituzionale in relazione ad un nucleo affettivo e familiare che, avendo goduto legittimamente dello statuto matrimoniale, si trova invece in una condizione di assenza radicale di tutela. Al riguardo deve rilevarsi che la mera possibilità di richiedere giudizialmente l’adeguamento, come indicato dalle sentenze n. 138 del 2010 della Corte Costituzionale e 4184 del 2012 della Corte di Cassazione, nella titolarità e nell’esercizio dei diritti fondamentali che costituiscono il nucleo del riconoscimento costituzionale ex art. 2 Cost., alle unioni omoaffettive è del tutto inidoneo a colmare il deficit di tutela individuato dalla Corte Costituzionale, perché la fattispecie cui aver riguardo non è una relazione di fatto, ancorché costituzionalmente protetta, ma un’unione matrimoniale, caratterizzata dal massimo grado di protezione giuridica dei suoi componenti. Risulta, in conclusione, necessario, al fine di dare attuazione alla declaratoria d’illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza n. 170 del 2014, accogliere il ricorso e conservare alle parti ricorrenti il riconoscimento dei diritti e doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente contratto fino a quando il legislatore non consenta ad esse di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi. La conservazione dello statuto dei diritti e dei doveri propri del modello matrimoniale è, pertanto, sottoposta alla condizione temporale risolutiva costituita dalla nuova regolamentazione indicata dalla sentenza (Cass. 21 aprile 2015, n. 8097).