Danno da nascita indesiderata: il dibattito italiano si divide tra common law e civil law

Pubblicato su Altalex il 15 ottobre 2018

Il tema della protezione del feto ha dato origine a una discussione molto ampia in diritto comparato che a sua volta è stata importata in Italia. Ci si riferisce all’ammissibilità dell’azione giudiziaria in capo al nascituro, ovvero al bambino nato con malformazioni, relativa al risarcimento del c.d. “danno da nascita indesiderata”, conosciuta anche nel dibattito internazionale come “wrongful life”. In altri termini, si tratta della situazione concernente il minore gravemente disabile il quale agisce (attraverso un curatore ovvero i suoi genitori) nei confronti del medico curante della madre ovvero la struttura sanitaria che abbiano impedito la sua nascita. Il presupposto giuridico di siffatta azione giudiziaria riguarderebbe la circostanza che se i genitori avessero avuto informazioni appropriate in merito alla sua situazione sanitaria ovvero integrità fisica essi, in particolare la madre, avrebbero potuto essere messi nelle condizioni di abortire. L’omessa informazione può riguardare sia una malattia genetica preesistente, non diagnosticata in tempo per l’espletamento dell’aborto terapeutico, ovvero il danno provocato da errore medico.

La dottrina italiana si è divisa [M. Gorgoni, Nascituro e responsabilità sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2009, 2075; 629; M. Gerbi, I. Sardella, Il danno alla persona derivante da attività sanitarie, in Danno e Resp., 2013, 12, 1221; C. A. Mussi, Nascita indesiderata per omessa diagnosi di malformazioni del feto e risarcimento del danno iure proprio del nascituro, in Contratti, 2014, 3, 293], come la giurisprudenza. Tuttavia, fino a poco tempo fa in giurisprudenza pareva prevalere il risarcimento del danno da nascita indesiderata insieme a quello patrimoniale (Cass., 27 novembre 2015, n. 24220). Secondo questo orientamento, in materia di attività medico-chirurgica, l’obbligo di informare la gestante degli esami diagnostici effettuabili preventivamente per conoscere patologie fetali, idonee ad orientare la scelta tra l’interruzione o la prosecuzione della gravidanza, assume autonomo rilievo, nel rapporto contrattuale, rispetto a quello relativo alla verifica degli esiti di esami già effettuati ed alla valutazione della necessità di approfondimenti, sicché la sua violazione implica una responsabilità contrattuale del professionista fondata sulla lesione di un diritto all’autodeterminazione a scelte non solo terapeutiche ma anche procreative, spettando al sanitario, a fronte della mera allegazione dell’inadempimento di siffatto obbligo di informazione, dare la prova di averlo, invece, adempiuto.

Ciò nonostante, certa dottrina ha sottolineato che il risarcimento di siffatto tipo di danno, legato al diritto di non nascere da parte del feto, è inconcepibile, siccome l’ordinamento giuridico italiano protegge, direttamente o indirettamente, il diritto di madre e bambino alla miglior tutela possibile della nascita. Ulteriormente, il riconoscimento del danno da nascita indesiderata si porrebbe in netto contrasto con il riconoscimento del principio di solidarietà previsto dall’art. 2 Cost., nonché del principio di indisponibilità del proprio corpo come stabilito dall’art. 5 c.c. Siffatto approccio è stato confermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui, benché sussista l’astratta titolarità attiva dell’individuo, quando pur l’illecito sia commesso prima della sua nascita, non è configurabile nel nostro ordinamento il diritto del nascituro a richiedere al medico il risarcimento del danno per la nascita malformata, poiché non sussiste un nesso eziologico tra la condotta omissiva del sanitario e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso della sua vita (Cass., SS. UU., 22 dicembre 2015, n. 25767.

Secondo tale importante decisione vanno tenuti in considerazione i seguenti principi giuridici:

a) perché sussista il danno da nascita indesiderata occorre che l’interruzione della gravidanza sia stata all’epoca legalmente consentita (possibile accertamento delle rilevanti anomalie del nascituro e conseguente grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre) e che venga provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza in presenza di tali specifiche condizioni facoltizzanti;

b) l’onere di provare tali elementi facoltizzanti e la volontà di interrompere, in loro evenienza, la gravidanza è posto a carico della madre ex art. 2697 c.c. (principio della vicinanza della prova), onere che può essere assolto dalla donna anche in via presuntiva, tramite la dimostrazione di altre circostanze dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare (secondo il parametro del più probabile che non);

c) il danno subito dalla gestante per omessa o errata informazione del medico in ordine allo stato di salute del feto è subordinato alla prova della rilevante anomalia del nascituro, dell’omessa informazione da parte del medico, del grave pericolo per la salute psicofisica della donna, della scelta di interrompere la gravidanza ove adeguatamente informata, del danno prodotto dal mancato esercizio della facoltà di interrompere la gravidanza. In particolare, la prova dell’esercizio di tale facoltà da parte della gestante ove esattamente informata, alla luce della natura psicologica del fatto da provare, può essere raggiunta mediante il ricorso alle presunzioni semplici.

Il dibattito italiano ha importato suggerimenti sia dai sistemi di common law sia da quelli di civil law. Infatti, la discussione è ancora aperta e il riconoscimento del danno pare seguire una demarcazione tra i sistemi di common law (dove prevale il riconoscimento del danno da nascita indesiderata) rispetto a quelli di civil law (dove tale riconoscimento è generalmente negato) [J. L. BaudouinWrongful life: un aperçu de droit comparé, [2005] Familia 1175; A. MastrolilliTo be or not to be: comparare l’incomparabile, in Danno e Resp., 2013, 5, 492; F. Piraino, I confini della responsabilità civile e la controversia sulle malformazioni genetiche del nascituro: il rifiuto del c.d. danno da vita indesiderata, in Nuova Giur. Civ., 2016, 3, 450].

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La necessità della disclosure nei procedimenti di separazione e divorzio

Pubblicato su Altalex, 8 ottobre 2018

In sede di udienza presidenziale, se risultano del tutto ultronee ed irrilevanti le questioni afferenti all’addebito, per contro, in vista della emanazione dei provvedimenti provvisori, si ravvisa l’indefettibile necessità di avere un quadro il più possibile definito e verosimile della effettiva situazione del nucleo familiare in presenza di prole, nonché patrimoniale – sempre e comunque, in presenza di domande a contenuto economico – dei coniugi.

Onde, mentre in riferimento alla prima può essere – ed è in concreto frequente – necessaria l’acquisizione di relazioni dei competenti Servizi Sociali al fine di ottenere informazioni sulla situazione dei minori, specie laddove si sia in presenza di criticità che emergono dal contenuto del ricorso introduttivo, sotto il profilo patrimoniale appare opportuna l’acquisizione del maggior numero di elementi possibili, per procedere all’emanazione di provvedimenti provvisori per così dire “ragionati” e non basati su documentazione scarna, o che può rivelarsi poco attendibile.

La mera produzione, ex art. 706, comma 3, c.p.c., delle ultime dichiarazioni dei redditi presentate, è apparsa perciò a molti Tribunali del tutto insufficiente in tal senso: da un lato, infatti, vi sono molte attività che sfuggono ad una denuncia veritiera sotto il profilo fiscale per fatto degli agenti, dall’altra vi sono redditività lecitamente sottratte alla denuncia fiscale, in quanto tassate alla fonte (si pensi ai redditi derivanti da Gestioni di Patrimoni Mobiliari).

Si è così ritenuto di procedere all’acquisizione di ulteriore documentazione che consenta una visione più accurata e completa della concreta situazione reddituale e patrimoniale delle parti: del resto, in presenza di prole minore l’art. 337octies c.c. – che riproduce il testo dell’art. 155sexies c.c., introdotto dalla L. n. 54/2006 – consente al giudice “Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’art. 337ter” (vale a dire i provvedimenti, anche di tipo economico, riguardanti la prole) di “assumere, ad istanza di parte o di ufficio, mezzi di prova” come pure l’art. 5, comma 9, L. n. 898/1970 – norma che, per giurisprudenza pacifica, risulta applicabile in via analogica anche ai procedimenti di separazione giudiziale (cfr., ex multis, Cass. 17 maggio 2005, n. 10344) – prevede che all’udienza presidenziale le parti debbano presentare “la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale“.

Con modalità diverse, pertanto, viene disposta l’acquisizione di ulteriore documentazione.

Alcuni Tribunali (così Roma e Monza) hanno posto a carico dei coniugi l’obbligo di depositare una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, redatta ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, ove indicare una serie di circostanze attinenti ai redditi ed alle sostanze di ciascuna di esse (attività lavorativa ed altre fonti di reddito, proprietà immobiliari e mobiliari, collaboratori domestici, spese per mutui e finanziamenti, ecc.).

Il Tribunale di Torino impone alle parti di depositare una serie di documenti relativi alla loro situazione patrimoniale [sull’ordine di esibizione torinese si veda Razzari, 380] ma non ha ritenuto di utilizzare detto strumento, aderendo all’orientamento giurisprudenziale, più volte ribadito dalla Suprema Corte, secondo cui “L’autocertificazione prevista dall’art. 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 può essere idonea ad attestare, sotto la propria responsabilità, fatti a sé favorevoli unicamente nel rapporto con la PA e nei relativi procedimenti amministrativi, ma nessun valore probatorio, neanche indiziario, può esserle riconosciuto nell’ambito del giudizio civile” (Cass. 23 luglio 2010, n. 17358; Cass. 5 settembre 2003, n. 12939, in Famiglia e Diritto, 2004, 2, 196; Cass., SS.UU., 3 aprile 2003, n. 5167; Cass. 16 maggio 2001, n. 6742).

La Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass., SS.UU., 22 gennaio 2015, n. 1205) è peraltro nuovamente intervenuta sul punto, dando atto del citato dibattito e sostenendo che “Il Collegio ritiene il primo degli orientamenti richiamati più rispondente alla natura ed alle finalità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, consistente in una dichiarazione di scienza relativa a stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato destinata a produrre effetti esclusivamente nell’ambito di un procedimento amministrativo per favorirne uno svolgimento più rapido e semplificato così come previsto dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445“.

Le Sezioni Unite hanno quindi ribadito come l’autocertificazione non possa essere utilizzata nel processo civile, non potendo assumere alcun valore probatorio, neppure indiziario, in quanto una diversa impostazione si porrebbe “in insanabile contrasto con il fondamentale principio per il quale una parte non può costituire in proprio favore elementi di prova, ai fini del soddisfacimento dell’onere di cui all’art. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni, come emerge dal rilievo che soltanto in casi specifici la legge attribuisce efficacia alle dichiarazioni favorevoli all’interesse di chi le rende; invero una simile evenienza si verifica solo laddove è espressamente prevista, come nei casi dell’art. 2710 c.c. (in base al quale i libri bollati e vidimati nelle forme di legge possono far prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa) e dell’art. 2734 c.c. (riguardante l’inscindibilità delle dichiarazioni aggiunte alla confessione) entrambi qualificabili come eccezioni alla contraria regola generale”.

In aderenza, pertanto, al citato orientamento – come detto, risalente e tuttavia appena ribadito – della Suprema Corte, appare più corretto non richiedere alle parti il deposito di dichiarazione sostitutiva, bensì disporre che esse depositino documentazione afferente alla rispettiva situazione patrimoniale e reddituale.

Prima di esaminare la tipologia di detta documentazione, va peraltro chiarito che la mancata ottemperanza alla richiesta – formulata nel decreto di fissazione di udienza presidenziale tanto in sede di separazione giudiziale, quanto in sede di divorzio contenzioso, quanto, presso il Tribunale di Torino, in sede di fissazione di udienza di comparizione dei genitori nei procedimenti ex art. 337bis c.c., vale a dire nei procedimenti afferenti prole di genitori non coniugati, e ciò per evidenti ragioni di parità di trattamento – se non implica alcuna decadenza, tuttavia ben può essere valutato quale argomento di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c.

Vantaggi derivanti dalla produzione di tali documenti

Anzitutto, specie nelle ipotesi di attività che, come detto, consentono di sfuggire alla denuncia fiscale (attività, quindi, che sostanzialmente non impediscono quantomeno un margine di evasione), il dato per cui spesso si riscontrino versamenti in contanti sui conti correnti fa emergere una redditività sotterranea e non evidente. Il dato diviene ancora più significativo risalendo, nella documentazione da prodursi, a tre anni addietro, allorché verosimilmente la crisi coniugale non si era manifestata e dunque le parti non avevano ragioni per nutrire preoccupazioni circa una futura presa visione degli stessi da parte di terzi e massimamente da parte dell’Autorità Giudiziaria: limitare la richiesta ad un periodo più circoscritto e ravvicinato nel tempo non offrirebbe, infatti, la stessa pregnanza.

Un secondo profilo di rilevanza è poi quello di acclarare il concreto tenore di vita del nucleo familiare: è ben noto come l’utilizzo del bancomat evidenzi, nell’estratto conto, anche le sedi in cui l’addebito viene effettuato, onde l’utilità a tal fine è di tutta evidenza, emergendo così spese voluttuarie, di viaggio o in locali pubblici, oltre ai prelievi, alla loro frequenza ed al loro ammontare.

Sui conti correnti d’appoggio, d’altro canto, confluiscono spesso cedole o dividendi di conti di deposito titoli: e, parimenti, dall’ammontare di dette cedole si individua frequentemente l’esistenza di conti di deposito di cui si era taciuta l’esistenza ed omessa la produzione nonostante la richiesta nel decreto presidenziale.

È indubitabile che dette produzioni comportino un aggravamento nell’esame di ogni fascicolo, come pure, talora, un allungamento dei tempi della udienza presidenziale: specie laddove le affermazioni delle parti siano in palese contrasto con le risultanze dei documenti.

Tuttavia, la portata dei vantaggi che, in termini di contezza delle concrete situazioni e di adozione dei provvedimenti sotto il profilo economico, deriva da dette produzioni, compensa le difficoltà che la corposità e l’appesantimento dei fascicoli, impongono di fronteggiare.

Quotidianamente si constata come l’emergere della reale situazione economica induca in non pochi casi a consensualizzare i procedimenti di separazione, a raggiungere conclusioni conformi in sede di divorzio o, ancora, un accordo nei procedimenti ex art. 337bis c.c.; secondariamente, i provvedimenti provvisori adottati in sede presidenziale, sotto il profilo del contributo per la prole o per il coniuge, risultano ben più aderenti alla realtà e supportati da elementi concreti rispetto a quelli adottati sulla base delle mere dichiarazioni dei redditi o delle dichiarazioni effettuate dalle parti.

L’udienza presidenziale ha visto quindi una ulteriore trasformazione: da udienza volta alla “riconciliazione” delle parti a udienza in cui, oltre alle necessarie ed imprescindibili domande rivolte alle parti in relazione alla situazione personale, alle rispettive collocazioni (in moltissimi casi uno dei coniugi essendosi già allontanato dalla casa coniugale), ai rapporti genitori-figli, buona parte delle domande e dei chiarimenti richiesti concernono delucidazioni sui documenti prodotti, sugli accrediti e sui giustificativi degli stessi, sulle uscite e chiarimenti delle stesse: una udienza non di rado più “tecnica”, sotto questo profilo, che ha quindi suscitato un certo entusiasmo dei difensori, finalmente in grado di interloquire ragionatamente sulle pretese, in un senso o nell’altro, di controparte.

Social network e tutela dei consumatori: le ultime decisioni delle corti straniere

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 17 settembre 2018

In Francia, il Tribunal de Grande Instance (TGI) ha dichiarato che 265 delle 269 “Condizioni d’uso”, delle “Privacy Policies” e delle “Twitter rules” impugnate dalla associazione dei consumtarori UFC Que Choisir sono illecite. Il punto più rilevante deciso dal TGI riguarda il fatto di rilevanza giuridica che il “il contratto di utilizzo della piattaforma gestito dalla società Twitter, il quale ai sensi di legge è un operatore professionista, è soggetto alle disposizioni del Codice del consumo, comprese le disposizioni relative alle clausole abusive: pertanto, l’utente che vi pubblica i suoi contenuti è un consumatore garantito dalle disposizioni del codice di consumo”. Soccombente, invece, è stata la strategia legale di Twitter, che aveva invocato la natura libera della sua offerta di servizi per escludere l’applicazione del code del la consommation. In particolare, il tribunale ha rilevato che siano abusive le clausole le quali stabiliscano che i dati personali siano “pubblici” per impostazione predefinita, che consentano il trasferimento di dati personali in un altro paese senza ulteriori specificazioni, per copiare, adattare, modificare, vendere il contenuto (sia quello pubblicato o sia quello futuro) degli utenti, compresi quelli protetti dalla legge della proprietà intellettuale, a qualsiasi beneficiario su qualsiasi supporto, senza previa autorizzazione dei titolari.

Altresì, il TGI ha affermato che ai sensi del codice civile, il contratto di valore è quello con cui le parti ricevono un vantaggio in cambio della fornitura di un bene o di un servizio. Tuttavia, seppure Twitter offra servizi senza esplicita compensazione monetaria, esso commercializza a pagamento i dati personali dei suoi utenti, che sono stati ceduti da costoro gratuitamente durante la loro registrazione alla piattaforma o durante l’utilizzo dello stesso Twitter. Si tratta comunque di un contratto a titolo oneroso, ai sensi dell’articolo 1107 del codice civile francese. Ne consegue che, raccogliendo dati liberamente ceduti dall’utente durante l’accesso e l’uso della piattaforma e commercializzandoli a pagamento, l’azienda Twitter agisce a fini commerciali e beneficia della sua attività come il professionista definito dal diritto del consumo. Infatti, la sezione introduttiva del Codice del consumo definisce il professionista come qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che agisce con uno scopo commerciale nell’ambito della sua attività.

Un altro aspetto importante di questa decisione concerne la considerazione che il TGI ha elaborato su Twitter in qualità di responsabile del trattamento dei dati personali. Dato che è tale azienda a determinare gli scopi commerciali della piattaforma, essa è pertanto tenuta ad adottare le necessarie precauzioni per garantire la sicurezza dei dati raccolti e conservati. Contrariamente a quanto affermato dal social network, l’utente non può essere ritenuto responsabile delle conseguenze che deriverebbero dall’utilizzo del proprio account, anche da parte di terzi non autorizzati. Infine, il TGI ha dichiarato che la Loi Informatique sulla protezione dei dati è applicabile a Twitter Inc., anche se i suoi server non si trovano sul suolo francese.

In Canada, il caso deciso dalla Court of Appeal of British Columbia ha certificato una class action contro una pratica intrapresa da Facebook, in base alla quale le pubblicità visualizzate agli “amici” di un utente Facebook potevano includere una dichiarazione secondo cui al summenzionato utente piaceva il prodotto il servizio o l’organizzazione pubblicizzati. Gli utenti in questione non sono stati retribuiti per le sponsorizzazioni e i ricorrenti affermano che Facebook non aveva ottenuto il loro consenso alla pubblicazione, pertanto la pratica costituiva un illecito ai sensi di s. 3 (2) della legge sulla privacy, R.S.B.C. 1996, c. 373.

In Germania, la decisione del Kammergericht di Berlino è importante sotto diversi punti di vista: innanzitutto concerne il concetto di “retribuzione finale” degli influencer che operano sulla piattaforma Instagram, in particolare se tale retribuzione debba comprendere il solo denaro oppure anche la fornitura dei prodotti utilizzati dai medesimi influencer per la loro attività online. Inoltre, definisce la natura pubblicitaria dei link alle aziende produttrici di tali prodotti, con l’obbligo di specificare la circostanza con una apposita tag, la quale chiarisca la retribuzione della pubblicità dei medesimi prodotti. Tuttavia, il Kammergericht afferma che l’etichettatura dello scopo commerciale di un contributo degli utenti nei social media (Instagram, in questo caso) può essere superflua solo nella misura in cui siffatto scopo commerciale è riconoscibile a prima vista e senza alcun dubbio, mentre non è sufficiente che il lettore medio riconosca l’effetto pubblicitario solo dopo aver letto il post.

De Jure Condendo: il DDL S735 rubricato: “Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità” (e conosciuto come “DDL Pillon”)

Stralcio da “La tutela minorile nella mediazione familiare”, pubblicato su Altalex il 1 ottobre 2018

Uno dei disegni di legge più discussi depositati nei primi mesi di lavoro della XVIII legislatura si propone di riformare in modo radicale diversi istituti del diritto di famiglia. Esso è stato steso in adempimento a quello che è conosciuto come “contratto di governo”, stipulato in sede di trattative per la formazione dell’Esecutivo sostenuto dalla maggioranza parlamentare sostenuta dalla Lega Nord e dal Movimento Cinquestelle. Seppure non sia oggetto di queste pagine, non si può non rilevare l’irritualità di un accordo di impianto privatistico, come è un contratto, che ha vincolato i due gruppi politici secondo modalità non previste dalla Carta costituzionale.

Dalla lettura della Relazione di accompagnamento del DDL in oggetto è evidente il tentativo di superare i risultati ottenuti dall’evoluzione legislativa e giurisprudenziale relativa alla tutela del “best interest of the child”, traducibile come “tutela del preminente interesse del minore”. Essa è prevista dalla Convenzione ONU del 1989 sui diritti del fanciullo, recepita nell’ordinamento italiano il 27 maggio 1991 con la legge n. 176 e dalla giurisprudenza ormai costantemente da alcuni decenni.

Ci si potrebbe azzardare ad affermare che la ratio del ddl sia addirittura quella di superare i criteri della Riforma del diritto del 1975, dato che il relatore del ddl non si esime da citare una nota metafora scritta settant’anni fa e cioè che “la famiglia è un’isola che il diritto può solo lambire” (A. C. Jemolo, La famiglia e il diritto, in Ann. Sen. Giur. Università di Catania, 1948, III). Alla luce di ciò, si potrebbe affermare che “nessun uomo (anche se chi scrive preferisce usare il termine “persona”) è un’isola, completo in se stesso; ogni uomo è un pezzo del continente, una parte del tutto” (J. Donne, Devotions Upon Emergent Occasions, 1624). Estendendo questi versi al nostro ambito, è possibile affermare che non solo il diritto deve occuparsi della famiglia, ma che l’apparato giudiziario svolge un ruolo irrinunciabile nella protezione delle parti deboli presenti nella famiglia, affinché non vengano “portate via dall’onda del mare”.

In questa sede si entra sommariamente nel merito del ddl S735 per confutare gli elementi più discutibili, per quanto compete a queste pagine, cioè l’introduzione dell’obbligatorietà della mediazione in sede di scioglimento del vincolo coniugale. Innanzitutto, sorprende la logica con la quale l’art. 1 subordina, sotto un profilo di importanza concettuale, il ruolo della Repubblica al riconoscimento della funzione sociale della mediazione familiare. Infatti, la seconda parte dell’art. 1 è una frase densa di richiami ai primi articoli della Costituzione (in particolare l’art. 3). Essa è posta di seguito alla previsione dell’istituzione dell’albo professionale dei mediatori familiari, nuova figura professionale, di stampo privatistico. Ne consegue che già dalle prime righe del decreto, concettualmente si nota un ribaltamento dell’importanza gerarchica degli elementi giuridici. Infatti, il focus della prima frase dell’art. 1 si concentra sulla costituzione dell’albo professionale dei mediatori familiari, evidenziando l’aspetto privatistico della riforma; solo successivamente viene richiamata una possibile rilevanza costituzionale attraverso l’invocazione del ruolo della Repubblica nel riconoscimento della funzione sociale di tale istituto.

Gli articoli seguenti riguardano la disciplina in senso stretto e si osservano alcuni aspetti non scevri da perplessità, tra cui la privatizzazione pressoché totale di un ambito specifico regolato da norme imperative come il diritto di famiglia, la cui imposizione è garantita dal giudice, figura imparziale e sottoposta solo alla legge. Si tratta di una deliberata e apertamente richiamata “de-giurisdizionalizzazione” (pag. 2 della relazione dal disegno di legge), il cui riferimento culturale più prestigioso sembrerebbe essere il detto popolare “i panni sporchi si lavano in casa”.

Tale circostanza emerge dall’art. 2 del ddl sull’accordo di riservatezza secondo cui “Nessuno degli atti o documenti del procedimento di mediazione familiare può essere prodotto dalle parti nei procedimenti giudiziali ad eccezione dell’accordo, solo se sottoscritto dal mediatore familiare e controfirmato dalle parti e dai rispettivi legali, ovvero della proposta di accordo formulata dal mediatore”. Ci si può domandare cosa accada alle notizie di reato che potrebbero emergere in sede di mediazione: il giudice in quanto pubblico ufficiale ha il dovere di trasmettere la notizia di reato alla Procura della Repubblica, ma il mediatore? Secondo la ratio che emerge dalla disciplina in discussione, sembrerebbe di no.
L’art. 3 propone una rilevante deminutio dei diritti dei minori, nello specifico per quel che concerne il loro ascolto nei procedimenti che li riguardino, quindi anche in quello di separazione e divorzio. Il primo comma di detto articolo stabilisce che “la partecipazione al procedimento di mediazione di minori, purché di età superiore a dodici anni, può essere ammessa solo con il consenso di tutte le parti e, comunque, di entrambi i genitori”. Il che significa da un lato, l’esclusione totale della possibilità del minore “capace di discernimento” di potersi manifestare, mentre il diritto all’ascolto del minore ultradodicenne diventa materia disponibile dei genitori, i quali devono essere entrambi d’accordo sul punto. In questo modo viene negata al minore adolescente, se non addirittura alla vigilia del compimento della maggiore età, di fruire di un diritto costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza e dalla legge medesima all’art. 315 bis c.c.
Ulteriormente, l’art. 3 pare essere contraddittorio nel momento in cui stabilisce che l’esperimento della mediazione “è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori”. Tuttavia “la partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento” con significativo aggravio di costi (non solamente economici e di tempo, ma soprattutto emotivi) per le parti deboli del procedimento in questione.
Il comma 4, stabilisce che “il procedimento di mediazione familiare ha una durata non superiore a sei mesi, decorrenti dal primo incontro cui hanno partecipato entrambe le parti”, con il rischio dell’allungamento del procedimento nel suo complesso, appesantendosi rispetto al principio di ragionevole durata del processo ex art. 6.1 della CEDU.

Il comma 5 del medesimo articolo pare presentare dubbi di costituzionalità, poiché il mediatore familiare, su accordo delle parti, può chiedere agli avvocati di non partecipare agli incontri successivi al primo, ma ciò è in contrasto con l’art. 24 della Costituzione poiché una disponibilità così ampia delle garanzie della parte debole lascerebbe questa in balia della possibile prevaricazione della parte più forte, cristallizzatasi negli anni di vita familiare spesso litigiosa o violenta, per porre termine alla quale i membri della famiglia sono giunti allo scioglimento del loro nucleo familiare. In questo senso, viene evidenziata ancora una volta come tale ddl e lo strumento della mediazione vengano utilizzati in modo non neutro, cioè non a porre fine a scelte di vita sbagliate o sfortunate, ma al mantenimento della parvenza di una famiglia “ideale”, indipendentemente dalle esigenze di vita dei suoi membri.

Ulteriormente, la figura dell’avvocato ne verrebbe sminuita perché non le si consentirebbe di svolgere il suo ruolo di difesa del cittadino nell’applicazione della legge, nonostante sia prevista la sua presenza “a pena di nullità e di inutilizzabilità, alla stipulazione dell’eventuale accordo, ove raggiunto”. La domanda che ci si pone è: che senso ha impedire la presenza del legale di fiducia nel momento più rilevante della stesura dell’accordo, cioè durante le “trattative” per la formazione del medesimo, ma prevederla con sanzioni così dure (seppure pertinenti al diritto processuale e non sostanziale) al solo momento della firma dell’accordo stesso?

La risposta è semplice: si tratterebbe di una partecipazione del difensore meramente formale. A questo proposito ci si collega con il comma 8 del medesimo art. 3, il quale stabilisce che: “L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile”. Ma che succede se l’accordo raggiunto non è omologato? Il ruolo del Tribunale è solo quello di “timbracarte”? Secondo la ratio generale del ddl parrebbe di si, ma non è pensabile ridurre un potere dello Stato in tal senso, tuttavia il DDL tace sul punto.

Infine, per quel che concerne la corresponsione di “spese e compensi per il mediatore familiare”, l’art. 4 stabilisce la gratuità del primo incontro della mediazione. Altresì afferma che “gli avvocati e gli altri professionisti che operano in funzione di mediatori familiari devono applicare le tariffe professionali relative a tale ultima funzione”, ma nulla stabilisce in merito alla possibile fruibilità del gratuito patrocinio. Anche se solo in fase di discussione parlamentare, precisamente in Commissione giustizia, si tratta di una occasione mancata per colmare l’iniquità attuale della mancata previsione del gratuito patrocinio nel diritto di famiglia. Tuttavia, ciò è molto logico alla privatizzazione di un servizio della giustizia pubblica come il procedimento di separazione e divorzio, con conseguente aggravio di costi a carico delle parti indipendentemente dalla loro forza, ovvero debolezza, economica, specie per chi, dopo la fine di una fase della vita deve reinventarsi daccapo. Anche questa circostanza risulta evidente la ratio dell’introduzione di tale riforma: una visione ideologica e didattica del diritto di famiglia, invece che uno strumento di prevenzione di protezione delle parti più deboli, soprattutto economicamente, in particolare le persone che si sono dedicate al lavoro casalingo e i minori.