I facsimile aiutano

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Era da tempo che desideravo vedere il leprotto di Albrecht Dürer, il genio rinascimentale tedesco. E’ conservato all’Albertina di Vienna. Così mi sono ritrovata non inaspettatamente di fronte a questa meraviglia, insieme ad altre meraviglie (la Madonna degli animali, la Grande zolla, l’uccello morto e l’ala di uccello. Erano pure esposte copie di disegni di Michelangelo, Rubens, Klimt) .

Dopo la prima sorpresa, leggo con attenzione ed è un “facsimile”. Ammetto l’immediata delusione, ma poi riflettendoci meglio penso che l’esposizione del facsimile e la conservazione dell’originale nel buio degli archivi sia la soluzione migliore: l’opera è in un contesto appropriato, la sua copia è visibile al pubblico che si può rendere conto della sua dimensione, dei suoi dettagli, dei suoi colori come se fosse l’originale.

Ma perché non fare la stessa cosa con i disegni leonardeschi, come l’Autoritratto (conservato nella Biblioteca Reale di Torino) o l’Uomo Vitruviano (conservato nelle Gallerie dell’Accademia di Venezia)?

Così facendo si rispetterebbe l’opera d’arte e al contempo la curiosità dei turisti e dei visitatori rimarrebbe ugualmente soddisfatta, trovando riscontro reale e non solo nell’immaginario.

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Discriminazione contro le donne: alcune applicazioni straniere della CEDAW

Pubblicato sul Quotidiano Giuridico del 6 dicembre 2018

La Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women , CEDAW), è stata adottata nel 1979 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite ed è spesso descritta come una carta internazionale dei diritti delle donne. Costituito da un preambolo e da 30 articoli, definisce ciò che costituisce una discriminazione contro le donne e stabilisce un’agenda per l’azione nazionale per porre fine a tale discriminazione. La Convenzione definisce la discriminazione contro le donne come “… ogni distinzione, esclusione o restrizione fatta in base al sesso che ha l’effetto o lo scopo di indebolire o annullare il riconoscimento, il godimento o l’esercizio delle donne, indipendentemente dal loro stato civile, su un base dell’uguaglianza tra uomini e donne, dei diritti umani e delle libertà fondamentali nel campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in qualsiasi altro campo “.

In Spagna, il Tribunal Supremo ha condannato lo stato spagnolo al pagamento di 600 mila euro a favore di della madre di una bambina uccisa dal padre, successivamente suicidatosi, al quale era stato interdetto di accedere alla residenza familiare. La somma è stata riconosciuta a titolo di danno morale per i danni moralie dopo che le reiterate denunce della donna sono rimaste inevase.

Nel Regno Unito, la United Kingdom Supreme Court ha deciso una controversia relativa alla legittimità della legislazione dell’Irlanda del Nord, risalente al 1866, in materia di aborto alla luce dell’art. 8 CEDU. La Corte suprema inglese ha citato più volte sia la Convenzione CEDAW sia i rapporti della competente Commissione delle Nazioni Unite relativamente al riconoscimento dell’accesso all’aborto terapeutico in caso di malformazioni del feto e di grave pericolo per la salute della madre.

In Nuova Zelanda, la Court of Appeal dello stato ha deciso la causa di una donna arruolata dalla marina militare neozelandese con compiti tecnici. Durante una missione che aveva svolto a bordo di navi della marina militare inglese, la donna è stata sottoposta agli effetti di una “cultura di molestie” e discriminazioni sessuali e pertanto ha presentato denuncia contro il proprio corpo di appartenenza, lamentando la violazione di diverse fonti internazionali, ivi compreso il CEDAW. Tuttavia, la Corte ha dichiarato la causa inammissibile per carenza di giurisdizione dato che i fatti non si sono svolti a bordo di navi neozelandesi.

In Sudafrica, la Western Cape High Court, Cape Town, ha deciso un caso di discriminazione contro la comunità mussulmana locale. Nella stesura delle motivazioni, la Corte ha sottolineato le obbligazioni internazionali del Sudafrica alla luce del CEDAW, in particolare l’abolizione della poligamia e della giurisdizione esercitata sulla base del credo religioso, nonché sulla implementazione dei registri di matrimoni civili, l’abolizione della discriminazione delle donne nel matrimonio e nel diritto di famiglia. A questo proposito viene riconosciuto che lo Stato, dall’entrata in vigore del CEDAW, ha adottato una serie di leggi a tutela delle donne e della famiglia, quali la Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act del 2000, il Children’s Act 2005, il Domestic Violence Act del 1998, il Sexual Offences Act del 2007.

Oltre alle decisioni che si occupano precipuamente dell’implementazione e dell’applicazione del CEDAW, si vogliono segnalare altre due rilevanti decisioni che riguardano la protezione dell’integrità fisica delle donne in materia di aborto e di vita sessuale. Entrambe provengono dagli Stati Uniti. La United States District Court del Southern District of Mississippi ha stabilito che l’incostituzionalità del Gestational Age Act appena approvato dal legislatore statale e che prevedeva eccezioni all’aborto entro le 15 settimane solo in caso di gravissime malformazioni al feto o di rischio altrettanto grave per la salute della donna al limite delle 15 settimane solo in caso di gravissime malformazioni del feto. Le argomentazioni del Justice Reeves si basavano sul valore di precedente fondamentale della decisione Roe v. Wade della Corte Suprema, il quale ha valore costituzionalmente superiore alla legge dello Stato del Mississippi. Aderisce ad una ratio diametralmente opposta il Justice Friedman, giudice della United States District Court Eastern District of Michigan, il quale ha dichiarato incostituzionale per violazione della Commerce Clause il divieto stabilito con legge federale, il 18 USC §116, delle mutilazioni genitali femminili, anche per motivi religiosi. Afferma il giudice federale che “seppure sia lodevole la proibizione di questo tipo di abuso sulle ragazze, esso non persegue lo scopo di proteggere le bambine sulla base del (principio di) non discriminazione”. Pertanto, anche se la pratica è deplorevole e potenzialmente criminale, il diritto di stabilire sanzioni penali appartiene ai singoli stati a meno che il governo federale non abbia specifiche ragioni di legiferare come se si trattasse di materia interstatale.

La stella e gli illustri (quasi) sconosciuti e ignorati

A Vienna, al Kunsthistorischesmuseum (uno dei più belli e ricchi musei del mondo) è in corso una mostra monografica temporanea su Pieter Brueghel il Vecchio. E’ aperta al pubblico fino al 13 gennaio 2019 (qui). Sarà senz’altro una mostra magnifica, mi dico. Già siamo a Vienna per un altro impegno, quindi perché non ci andiamo? Prenoto i biglietti, trovo uno slot temporale ancora fruibile e via, fatto, posso pregustare la visione dell’esposizione in occasione del 450enario brugheliano.

Come moltissime altre persone, amo Pieter Brueghel il Vecchio. La sua pittura a cavallo tra medioevo (le scene che dipinge hanno ancora un sapore dell’età di mezzo) e modernità (il suo stile, la visione d’insieme e del dettaglio), i colori, la vita che sembra irrompere dai suoi dipinti. Insomma, il vero caposcuola della magnifica pittura fiamminga dei secoli successivi.

Ovviamente tutte quelle persone che come me amano Brueghel il Vecchio si sono date appuntamento tutte allo stesso tempo e nello stesso posto:

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Nulla di male, però fa strano vedere questo effetto Gioconda anche qui, soprattutto moltiplicato per tutti i dipinti esposti (le stampe erano meno assediate, peccato – o per fortuna? – perché il “Giudizio Universale” brugheliano, anche se piccino, è davvero un capolavoro). Così nell’attesa di guadagnarmi il mio spazio, cerco di giocare e di anticipare la visione del quadro che mi aspetta.

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Naturalmente, con un po’ di pazienza, tutti abbiamo visto tutto, ed è stato altrettanto curioso sentire la babele di lingue attorno a questi dipinti, alcune da me riconoscibili perché familiari (inglese, francese, spagnolo, tedesco e italiano), ma anche lingue parlate da persone che sono riuscita a identificare solo attraverso i tratti somatici o dai caratteri stampati sulla guida che avevano tra le mani, tipo russi, cinesi, giapponesi…

Buffo assai che questo succeda di fronte alla iconica rappresentazione della Torre di Babele

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Tuttavia, ciò che mi ha davvero sorpreso è che dopo, nelle sale del museo, di fronte ad altri capolavori irripetibili dell’arte occidentale, alcuni dei quali (come Vermeer e Rembrandt) direttamente debitori di Brueghel, le persone passassero davanti quasi distratte, o ignorandoli proprio, come se si fossero trattati di illustri sconosciuti.

A tacere degli altri Maestri, il cui elenco al Kunsthistorischesmuseum è lunghissimo e forse è lezioso ricordarlo, ma che importa, è sempre occasione buona, almeno per quel che mi riguarda, rendervi omaggio.

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Legittimario pretermesso dall’asse ereditario attraverso donazione simulata: quali i rimedi previsti dall’ordinamento?

Pubblicato su Altalex del 3 ottobre 2018

Il legittimario pretermesso non è chiamato alla successione per il solo fatto della morte del de cuius, potendo acquistare i suoi diritti solo dopo l’esperimento delle azioni di riduzione o di annullamento del testamento. Ne consegue che la condizione della preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, stabilita dall’art. 564, comma 1, c.c., per l’esercizio dell’azione di riduzione, vale soltanto per il legittimario che abbia in pari tempo la qualità di erede, e non anche per il legittimario totalmente pretermesso dal testatore. Ora, una totale pretermissione del legittimario può aversi tanto nella successione testamentaria, quanto nella successione ab intestato e, precisamente: a) nella successione testamentaria, se il testatore ha disposto a titolo universale dell’intero asse a favore di altri, in base alla considerazione che, a norma dell’art. 457, comma 2, c.c., questi non è chiamato all’eredità fino a quando l’istituzione testamentaria di erede non venga ridotta nei suoi confronti; b) nella successione ab intestato, qualora il de cuius si sia spogliato in vita dell’intero suo patrimonio con atti di donazione, sul rilievo che, per l’assenza di beni relitti, il legittimario viene a trovarsi nella necessità di esperire l’azione di riduzione a tutela della situazione di diritto sostanziale che la legge gli riconosce.

Di qui, l’ulteriore conseguenza che il legittimario totalmente pretermesso che impugna per simulazione un atto compiuto dal de cuius a tutela del proprio diritto alla reintegrazione della quota di legittima, agisce, sia nella successione testamentaria, che nella successione ab intestato, in qualità di terzo e non in veste di erede, la cui qualità acquista solo in conseguenza del positivo esercizio dell’azione di riduzione, e non è, come tale, tenuto alla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio di inventario.

Viceversa, se si tratta di azione di simulazione relativa proposta da chi già è erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del de cuius stipulato con un terzo, che si assume lesivo della quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio dissimulato (come una donazione in favore di un altro erede), l’ammissibilità dell’azione, proposta esclusivamente in funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., è condizionata dalla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario: tale condizione non ricorre, infatti, soltanto quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal patrimonio del defunto.

La posizione della dottrina
In dottrina, è stato evidenziato che la donazione indiretta si differenzia dalla simulazione sulla base della circostanza che la “attribuzione gratuita viene attuata, quale effetto indiretto, con il negozio oneroso che corrisponde al sincero volere dei contraenti. Ad esempio, nel caso di acquisto di un immobile da parte di un soggetto, con denaro fornito da un terzo per spirito di liberalità, si configura una donazione indiretta, che si differenzia dalla simulazione giacché l’attribuzione gratuita viene attuata, quale effetto indiretto, con il negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti ed alla quale, pertanto, non si applicano i limiti alla prova testimoniale – in materia di contratti e simulazione – che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato allo scopo” (Cass. civ., sez. II, 2 febbraio 2016, n. 1986).

Anche nel caso della donazione, affinché il contratto dissimulato sia produttivo di effetti deve presentare tutti i requisiti di sostanza richiesti: contenuto lecito, possibile, determinato o determinabile nonché – in caso di simulazione soggettiva – legittimazione a compiere l’atto parola: ad esempio, nel caso di vendita di beni futuri che dissimuli una donazione, la vendita risulterebbe inefficace tra le parti perché simulata, mentre la donazione sarebbe nulla, ai sensi dell’art. 771 c.c. Secondo l’opinione dottrinaria prevalente, affinché risultino rispettati i requisiti di forma, “è sufficiente che nella forma prevista dalla legge venga stipulato il negozio fittizio ad esempio, nel caso di donazione occultata da una fittizia compravendita, si ritiene che la donazione sia valida – benché l’accordo simulatorio e la stessa donazione risultino da una scrittura privata – purché la compravendita venga stipulata per atto pubblico ricevuto dal notaio alla presenza di due testimoni” (art. 1414 c.c.).

La posizione della giurisprudenza
In giurisprudenza, è stato affermato che l’erede legittimario che chieda la dichiarazione di simulazione di una vendita fatta dal “de cuius”, finalizzata a dissimulare, in realtà, una donazione, agisce per la tutela di un proprio diritto ed è terzo rispetto alle parti contraenti, per cui la prova testimoniale e per presunzioni è ammissibile senza limiti quando, sulla premessa che l’atto simulato comporti una diminuzione della sua quota di riserva, proponga contestualmente all’azione di simulazione una domanda di riduzione della donazione dissimulata, diretta a far dichiarare che il bene fa parte dell’asse ereditario e che la quota a lui spettante va calcolata tenendo conto del bene stesso (Trib. Milano, sez. IV, 17 luglio 2017). Tale orientamento è confermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo sui è ammissibile la prova testimoniale o presuntiva senza limiti o restrizioni – quando il legittimario agisca a tutela del diritto, riconosciutogli dalla legge, all’intangibilità della quota di riserva, proponendo in concreto una domanda di riduzione, nullità o inefficacia della donazione dissimulata. In tale situazione, infatti, la lesione della quota di riserva assurge a “causa petendi” accanto al fatto della simulazione, ed il legittimario – benché successore del defunto – non può essere assoggettato ai vincoli probatori previsti per le parti dall’art. 1417 c.c.; né assume rilievo il fatto che egli – oltre all’effetto di reintegrazione – riceva, in quanto sia anche erede legittimo, un beneficio dal recupero di un bene al patrimonio ereditario, non potendo applicarsi, rispetto ad un unico atto simulato, per una parte una regola probatoria e per un’altra una regola diversa (Cass. civ., sez. VI-2, ord., 22 giugno 2017, n. 15546).

Ulteriormente, ai fini dell’accertamento della dissimulazione della donazione di un immobile mediante una simulata vendita dai defunti genitori al figlio, è presuntivamente sufficiente la considerazione del rapporto di filiazione, l’assenza di qualsivoglia dimostrazione circa l’effettivo pagamento del prezzo e la genericità delle allegazioni relative ai modi e ai tempi in cui sarebbe avvenuto il versamento del prezzo in contanti (Trib. Ancona, sez. I, 26 aprile 2017).

Infine, nelle cause ereditarie, ai fini della prova della simulazione, i successori universali possono eccezionalmente assumere la figura di terzi quando difendono un diritto proprio che essi hanno per legge. Nell’anzidetta posizione, in particolare, si trova l’erede legittimo che chiede la dichiarazione di simulazione di una vendita fatta dal de cuius, in realtà celante una donazione, quando agisce a tutela del proprio diritto, che egli ha per legge, alla intangibilità della riserva contro l’atto simulato e propone, in concreto una domanda di riduzione, di nullità o di inefficacia della donazione dissimulata, sulla premessa che l’atto simulato comporta una diminuzione della sua quota di legittima. Al di fuori di tali ipotesi, e dunque laddove all’esercizio dell’azione di simulazione non si accompagna la proposizione di una espressa domanda di riduzione e di reintegra della quota di legittima, essendo l’azione di simulazione diretta unicamente a far rientrare l’immobile tra i beni facenti parte dell’asse ereditario, il ricorso sia alla prova testimoniale che alla prova per presunzioni deve ritenersi precluso, atteso che l’erede, versando nelle stesse condizioni del de cuius, non può qualificarsi terzo rispetto al negozio (Trib. Vicenza, sez. I, 10 maggio 2016).

Rassegna di giurisprudenza
L’azione di simulazione relativa alla proposta dall’erede in ordine ad un atto di disposizione patrimoniale del “de cuius” stipulato con un terzo, che si assume lesivo della quota di legittima ed abbia tutti i requisiti di validità del negozio dissimulato (nella specie una donazione in favore di un altro erede), deve ritenersi proposta esclusivamente in funzione dell’azione di riduzione prevista dall’art. 564 c.c., con la conseguenza che l’ammissibilità dell’azione è condizionata dalla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario”): tale condizione non ricorre, infatti, soltanto quando l’erede agisca per far valere una simulazione assoluta o anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in tale ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal patrimonio del defunto (Cass. civ., sez. II, ord., (ud. 23 febbraio 2018) 22 agosto 2018, n. 20971).

La cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, è qualificabile come donazione indiretta qualora detta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari, rilevandosi che, in tal caso, con il mezzo del contratto di deposito bancario, si realizza l’arricchimento senza corrispettivo dell’altro cointestatario: a condizione, però, che sia verificata l’esistenza dell'”animus donandi”, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità (Cass. civ., sez. II, ord., 28 febbraio 2018, n. 4682).

In tema di limiti alla prova testimoniale del negozio simulato posti alla parte (ovvero ai suoi successori universali) dall’art. 1417 c.c., l’erede che agisca per l’accertamento di dedotte dissimulate donazioni non è necessariamente terzo, assumendo tale qualità solo qualora, dopo aver esperito l’azione di riduzione per pretesa lesione di legittima, spenda la qualità di legittimario e non anche allorché agisca per lo scioglimento della comunione, previa collazione delle donazioni effettuate in vita dal “de cuius”; né consente il superamento, da parte dell’erede, dei suddetti limiti probatori il riferimento alla dispensa dalla collazione, trattandosi di istituto che opera solo dopo che sia stata accertata, in base alle previsioni di cui al cit. art. 1417 c.c., la natura di donazione dell’atto, ove la parte abbia inteso far valere in giudizio anche la qualità di legittimaria e l’azione di simulazione sia strumentale al coevo esperimento di quella di riduzione (Cass. civ. sez. VI-2, ord., 11 gennaio 2018, n. 536).

I beni oggetto di trasferimento a titolo oneroso (anche se a favore del coerede) sono soggetti a collazione ereditaria solo se sia accertata la natura simulata del relativo atto dispositivo in accoglimento di un’apposita domanda formulata in tal senso dal coerede che chiede la divisione. In tal caso il “dies a quo” del termine di prescrizione dell’azione di simulazione varia in rapporto all’oggetto della domanda: se questa è proposta dall’erede quale legittimario, facendo valere il proprio diritto alla riduzione della donazione (che si asserisce dissimulata) lesiva della quota di riserva, il termine di prescrizione decorre dal momento dell’apertura della successione; mentre se l’azione sia esperita al solo scopo di acquisire il bene oggetto di donazione alla massa ereditaria per determinare le quote dei condividenti e senza addurre alcuna lesione di legittima, il termine di prescrizione decorre dal compimento dell’atto che si assume simulato, subentrando in tal caso l’erede, anche ai fini delle limitazioni probatorie ex art. 1417 c.c., nella medesima posizione del “de cuius” (Cass. civ., sez. II, 29 febbraio 2016, n. 3932).

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